EL ESCROW DE CODIGO FUENTE: HERRAMIENTA DE PROTECCION DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL DEL AUTOR DE UN PROGRAMA DE COMPUTACION.Por Gabriela Guerriero

I.- ALGUNOS CONCEPTOS PRELIMINARES:

Antes de adentrarme en la cuestión jurídica que plantea la temática de la protección de los derechos de propiedad intelectual del autor de un programa de computación, considero conveniente definir algunos conceptos íntimamente relacionados con el presente trabajo.

  • Concepto de Software: El componente central del término software es el programa de computación, a pesar de que se incluye en dicha terminología tanto al programa en sí mismo como a los elementos de identificación y análisis de un problema a ser resuelto por el computador y el material de apoyo correspondiente. Esta diferenciación terminológica es, para nosotros, jurídicamente irrelevante, atento que la ley 11.723 se refiere específicamente a los "programas de computación fuente y objeto" en su artículo 1°.
  • Concepto de Programa de computación: Una definición del programa de computación que ha tenido gran difusión es la que se encuentra en la ley de los Estados Unidos de América (Public Law 96-517 de 1980) según la cual: "el programa de computación es un conjunto de afirmaciones o instrucciones para ser usadas directa o indirectamente en un ordenador a fin de obtener un resultado determinado".

    Podemos mencionar otras definiciones más completas, como la de la legislación australiana de copyrights, según la reforma del 15 de junio de 1984, que define al programa de ordenador como "la expresión, en cualquier lenguaje, código o anotación de una serie de instrucciones - con o sin la información conexa- destinadas a lograr que un dispositivo dotado de posibilidades de tratamiento de información digital realice una función determinada, sea directamente o después de haberse efectuado: a) la conversión a otro lenguaje, código o anotación, o b) la reproducción en una forma material distinta o c) ambas operaciones

    Técnicamente se puede afirmar que todo programa es el resultado de una secuencia que comprende seis etapas:
    1) La idea para solución de un problema
    2) El algoritmo o método a seguir, generalmente expresado en formulas matemáticas
    3) El organigrama o plan de solución o tratamiento que parte del algoritmo
    4) Un texto en lenguaje de programación evolucionado que retoma directamente los elementos del organigrama y se llama PROGRAMA FUENTE O CODIGO FUENTE
    5) Un texto en lenguaje intermedio, compilador o de ensamblaje
    6) Un texto directamente legible por el equipo, expresado en lenguaje binario, llamado PROGRAMA OBJETO O CODIGO OBJETO.

  • Concepto de Programa o código fuente y programa o código objeto:
    El programa o código fuente consiste en instrucciones en lenguaje de alto nivel y simbólico. Es una secuencia de programas resultado del análisis, diseño y programación, que permite la ejecución del código objeto.
    El programa o código objeto es el módulo ejecutable para una maquina, es decir se encuentra escrito en lenguaje de maquina, y una vez impreso, se asemeja a una hilera de números "unos" y "ceros" (sistema binario) o de números o letras, dependiendo de las características del ordenador al cual se destina este lenguaje.
    El código fuente (SOURCE CODE) es el programa originariamente escrito por el programador, el código objeto ( OBJECT CODE) es el programa escrito en un lenguaje que posibilite que la máquina lo pueda ejecutar, es decir la instrucciones digitalizadas. El código fuente es el elemento que permite realizar el mantenimiento , soporte y modificación del código objeto. Sin el código fuente no se puede modificar el programa, salvo mediante ingeniería reversa, hecho éste que se encuentra generalmente prohibido en todas las licencias de programas de computación.

    II.- PROTECCIÓN LEGAL y EL CONTRATO DE LICENCIA.
    El artículo 1° de la ley 11.723 incluye dentro del concepto de obra científica, literaria o artística al programa de computación fuente y objeto, incluyendo dentro de la protección del derecho de autor a los métodos de operación y conceptos matemáticos.

     La explotación de la propiedad intelectual sobre los programas de computación normalmente se realiza mediante los contratos de licencia de uso, lo cual se encuentra previsto en el art. 55 bis de la ley 11.723.

    Mediante un contrato de licencia de uso, el titular del derecho de propiedad intelectual sobre el programa, transfiere a la otra parte, licenciataria, el uso y goce del programa. No se produce un cambio de titularidad en forma total o parcial, conservando el licenciante las acciones propias del derecho, el ius prohibiendi y la facultad de otorgar a otros la explotación si no la hubiere concedido con exclusividad.

    El licenciado no podrá realizar copias del programa cuya licencia ha obtenido, salvo las especificadas en el art. 9 de la ley 11.723, que se refiere a la copia de salvaguardia de los originales, cuya única finalidad sería la de reemplazar el ejemplar original del programa de computación licenciado si ese original se pierde o deviene inútil para su utilización.

    III.- CONFLICTO DE LOS INTERESES ENTRE LICENCIANTES Y LICENCIATARIOS.

     La ley otorga su protección tanto al código fuente como al código objeto, pero normalmente lo que se licencia es el código objeto, reservándose el licenciante en su poder el código fuente. Como contrapartida, el licenciante se obliga a realizar el soporte técnico, mantenimiento y provisión de nuevas versiones al licenciatario, durante la duración del contrato.

    Esta situación, denota la existencia de intereses en competencia entre ambas partes del contrato de licencia. Analicemos un supuesto práctico:

    El director de una compañía encuentra un programa brillante que puede encuadrar idealmente en las necesidades de la empresa que dirige. Observa y examina la demo del programa y concluye que es justo lo que necesita. Pero el problema es que el productor de dicho programa es el empleado de una casa que vende productos de computación y que aún no ha terminado la escuela secundaria. El productor y el producto son brillantes, pero nadie sabe si en el plazo de un año éste estará en condiciones de realizar el soporte y mantenimiento del producto cuya licencia el empresario adquiriría. En consecuencia el empresario solicita al novel productor el acceso al código fuente, para asegurar que su staff pueda mantener el programa en caso de que el vendedor desaparezca.

    Obviamente, el vendedor se niega a entregar el código fuente, ya que para el productor del programa, entregar la fuente implica entregar la posibilidad de modificar el software, realizar nuevas versiones, revisiones, y fundamentalmente, implica la posibilidad de copiarlo y hacerlo aparecer como un nuevo programa, de propiedad de terceras personas.

    Podemos apreciar como se perfila el conflicto de intereses: El usuario o licenciatario, al adquirir un programa, necesita que se le brinde la seguridad de que podrá contar con el soporte y mantenimiento el mismo durante todo el período que dure la licencia - sin el código fuente nada se puede hacer sobre el código objeto. Por otro lado el vendedor, considera que su código fuente es una pieza de joyería, es su principal secreto. Si el vendedor entrega el código fuente a cualquier usuario, éste podrá fácilmente modificarlo, copiarlo, distribuirlo por Internet o colocarlo bajo el dominio público.

    IV.- BALANCE DE INTERESES

    Una forma de resolver el conflicto entre los intereses del usuario /licenciatario del software y el vendedor/licenciante del programa es la celebración de un contrato de ESCROW entre el vendedor, el usuario y una tercera persona imparcial, independiente y neutral, la cual tendrá en deposito al código fuente del programa licenciado y lo entregará al usuario/licenciante, en caso de que alguna de las circunstancias previstas contractualmente tuvieran lugar. A continuación analizaré las particularidades de este tipo de contratos.

    V.- EL CONTRATO DE ESCROW.

    Si bien actualmente existen muchas variantes de contrato de escrow, como escrow de nombres de dominio, escrow de paginas web, etc, me limitaré a dar los lineamientos generales sobre los cuales funciona el escrow de codigo fuente.

    1) Objeto del contrato:
    Es un contrato por el cual se designa a una tercera persona "depositario", que reviste las características de ser neutral e independiente, al cual el productor / dueño del copyright de software entregará el código fuente de un determinado programa de computación, a efectos de que lo conserve en un lugar seguro y lo entregue a las personas designadas en el contrato en el caso de que alguna de las condiciones de cesión establecidas se operen.
     Este tipo de contratos es siempre accesorio a otro contrato, sea uno de licencia de software, o de reventa de software, etc. Este contrato principal puede realizarse paralelamente al contrato de escrow, con anterioridad al mismo o bien con posterioridad.
    Una de las disposiciones esenciales de este tipo de contratos es que el depositario tiene la obligación de conservar en buen estado el material depositado y sólo puede liberarlo a favor de las personas indicadas contractualmente en los casos y según el procedimiento previsto en el contrato.

    2) Naturaleza jurídica del contrato de escrow
     La palabra inglesa ESCROW tiene el significado de "sobre, firmado y sellado", "lacrado".
    Este contrato guarda ciertas similitudes con nuestro contrato de depósito, aunque mantiene grandes diferencias ya que:
  • El contrato de depósito es un contrato real - art 2190 Cod. Civil- es decir que no se considera concluido sin la tradición de la cosa depositada. Mientras que el contrato de escrow es un contrato consensual, que se perfecciona con el consentimiento de las partes.
    Esta es una particularidad esencial en este tipo de contratos, ya que puede celebrarse aún antes de que el código fuente - que será depositado- exista. Veamos un ejemplo: El empresario A decide contratar al programador B para que le diseñe un programa a medida sobre el cual detentará la exclusividad durante el primer año de uso. A tal efecto, le entrega un adelanto del precio al programador, quien comenzará a desarrollar el software, el cual una vez terminado licenciará al empresario A con exclusividad durante un año. El programador B conservará el código fuente, pero entre las previsiones pre contractuales se encuentra la obligación del programador de depositar cada etapa del código fuente, a medida que el programa se va desarrollando. En esta etapa, cuando aún no hay contrato de licencia ni existencia real del código fuente, se celebra un contrato de escrow con la compañía C. Este contrato queda perfeccionado en el momento del consentimiento, naciendo para la compañía C el derecho a percibir su retribución pactada
  • Si bien coinciden casi todas las obligaciones del depositario que se prevén en el Código Civil en materia de deposito regular, existe una diferencia incompatible entre ambos institutos cual es la contemplada en el art. 2217 del Código civil, al establecer que , aunque se hubiera designado un término para la restitución del deposito, este termino es siempre a favor del depositante, quien puede exigir el deposito antes del plazo. Este artículo resulta inaplicable en el contrato de ESCROW, ya que en este tipo de contrato, los intereses predominantes no son los del depositante, sino los de un tercero (licenciante, revendedor o persona establecida en el contrato a quien los materiales depositados se entregarán en el supuesto que se cumpla alguna de las condiciones pactadas.).
  • En el contrato de depósito intervienen dos partes : el depositario y el depositante, mientras que en el contrato de escrow siempre existen tres o más partes, aunque en algunos casos la tercera parte - el beneficiario- es indeterminada - pero determinable- al momento de la celebración del contrato.
  • Por otro lado , en el contrato de escrow, existen previsiones que exceden el ámbito del contrato de depósito, cuales son las de otorgar al depositario la facultad de "administrar" el material depositado, por ejemplo, realizando un servicio de verificación del mismo, a pedido de cualquiera de las partes intervinientes, y hasta la decisión del destino final de los materiales depositados siguiendo los procedimientos previstos en el contrato.
    Tambien podríamos afirmar que guarda grandes similitudes con el Fideicomiso normado por ley 24.441 , que en su artículo 1° establece: "Habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario) quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario) y a transmitirlo al cumplimento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario".
    Vemos que hay muchas similitudes, pero una esencial diferencia: en el contrato de escrow no se transmite la "propiedad del código fuente", por el contrario se especifica que la misma sigue correspondiendo en todos los casos al autor del software. No se transmite el uso de los derechos de copyright sobre el código fuente. Pero coinciden ambos contratos es que:

    1- ambos se ejercen en beneficio de quien se designe en el contrato
    2- el material depositado se transmitirá al cumplimiento de una condición o plazo a la persona designada contractualmente
    3- se deben establecer reglas contractuales para la individualización del beneficiario, pudiendo éste no existir al tiempo de celebración del contrato.

    Del análisis pormenorizado de los requisitos establecidos en la ley 24.441 respecto a las previsiones contractuales surgen varias coincidencias entre ambos institutos.

    Pero lo cierto es que el contrato de escrow de código fuente no encuadra perfectamente en ninguno de los tipos contractuales reglados, por ello debemos decir que es un contrato innominado y atípico, para cuya interpretación y ejecución se regirá por sus propias estipulaciones.

    3) Distintas modalidades del contrato de escrow de código fuente    .

    Encontramos dos grandes modalidades de este tipo de contratos:
    a) El contrato de dos partes:
    Esta destinado a aquel productor o vendedor de programas que desea registrar a múltiples beneficiarios en los términos de su cuenta de escrow. Este acuerdo se firma entre el Licenciante/productor y el depositario sobre un determinado programa o código fuente. Con posterioridad el Licenciante (parte en el contrato) entregará al depositario un listado completo de los beneficiarios de ese contrato de escrow, el cual se actualizará periódicamente. Los adquirentes de licencias del programa cuyo código fuente se encuentra depositado en escrow, no tendrán derecho alguno emanado del contrato, sin la previa notificación del licentario al depositario.

    b) El contrato de tres partes: Se ejecuta entre el licenciante, el licenciado y el depositario. Los tres son partes iniciales del contrato.

    c) Una variante del contrato de tres partes: el contrato de reseller: es un contrato que se celebra entre el productor del programa - quien es propietario de los derechos de propiedad intelectual del mismo- el revendedor del programa - quien se encuentra licenciado para a su vez licenciar el programa, o sea aquel que tiene una licencia de explotación del programa- y el depositario. Este tipo de contratos se celebra para seguridad del revendedor de programas en los casos en que el soporte y mantenimiento del programa sean facultades exclusivas del productor del programa. El escrow permite al revendedor tener acceso al material depositado para prestar personalmente el soporte a los usuarios finales si el dueño de la tecnología (productor) termina el soporte por cualquier razón. Asimismo este mismo contrato puede permitir el derecho de acceso al material depositado al usuario final, si el reseller falla en la provisión de soporte.

    VI.- CONCLUSIÓN:

    El contrato de escrow de código fuente se perfila como una importante herramienta de protección de los derechos de propiedad intelectual del autor de un programa de computación, sin perturbar por ello la comercialización de dicho producto.
    Su celebración otorga seguridad a las partes del contrato de licencia, tanto al licenciatario como al licenciante y se convierte en un medio eficaz de prevenir ulteriores disputas.