BYK Argentina, S.A. c/ Estado Nacional
s/ Medidas Cautelares

Camara Nacional en lo Civil y Comercial , Sala III.

Buenos Aires, 23 de marzo de 2000. -

Y Vistos: el recurso de apelación interpuesto y fundado a fs. 84/91 vta., contra la resolución de fs. 80/82 Y Considerando:

I. Que la parte actora, BYK Argentina, S.A., promovió medida cautelar innovativa, en los términos del art. 232 del cód. procesal, a fin de que se ordene la registración del nombre de dominio www.bykargentina.com.ar, en forma provisional y hasta tanto se decida en forma definitiva el reclamo pertinente, planteado en el expediente administrativo N° 291/2000 -iniciado el 23-2-2000- en trámite por ante la Secretaría de Comunicaciones de la Nación. El magistrado de la anterior instancia rechazó la pretensión cautelar del actor.

El a quo sostiene que, habiéndose deducido una actuación administrativa denunciando que la aplicación del art. 3° de las Reglas del Registro de Nombres de Dominio Internet configuran una vía de hecho administrativa, no resultaba viable la medida pues ella no podía, en principio, destruir la presunción de legitimidad de que gozan los actos con formalidades de ley, por lo que mientras no se destruya esa presunción no existe la necesaria verosimilitud que torne viable la medida en cuestión y, además, en el conflicto entre la presunción y el fumus bonis iuris que puede alegar quien invoca la protección jurídica, el Poder Judicial ha de inclinarse ante el interés público que alega la administración y el carácter de ejecutividad del acto administrativo.

En tales condiciones, la verosimilitud del derecho necesaria para fundar la cautelar peticionada, no se encuentra, en su criterio, acreditada. Asimismo destaca, que las cuestiones de competencia que el actor alega entre, por un lado el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, y por otro la Secretaría de Comunicaciones, exceden el marco limitado de las medidas cautelares, y agrega que acceder a lo peticionado importaría impedir bajo el pretexto de un procedimiento cautelar, el ejercicio de una facultad que resulta propia de la administración.

Por otro lado, considera que el peligro en la demora tampoco está configurado en la especie pues no se acciona contra un supuesto infractor y no se advierte una desigualdad frente al resto de las empresas que poseen la denominación Argentina. En suma, si la decisión administrativa fuera, por hipótesis, adversa a los intereses de la actora, le queda la vía judicial para dirigir su planteo Por último, manifiesta que no se puede admitir que una providencia cautelar supere la mera intención conservatoria que la ley busca, otorgando a la otra parte un arma excesiva frente a un proceso pendiente

II. Esta decisión mereció las críticas de la actora, quien sostiene que la resolución atacada no demuestra la procedencia de otra medida cautelar; no demuestra la ausencia de verosimilitud del derecho y de peligro en la demora; que las Reglas del Registro del Dominio Superior Argentina que aplica el Ministerio de Relaciones Exteriores constituyen vías de hecho administrativas; que dichas Reglas de Nic-Argentina emanan de autoridad incompetente en razón de la materia, se desconoce lugar y fecha de su dictado, no han sido suscriptas por funcionario alguno, y jamás han sido publicadas. Además, agrega que las Reglas para el Registro de Nombre de Dominio Internet en Argentina de Nic-Argentina no son normas, ya que así lo afirma la Secretaría de Comunicaciones en los considerandos de la Resolución 4536/99, al decir que la Administración del Dominio de Nivel Superior Argentina (.ar) carece de marco regulatorio Por último, sostiene que no existe conflicto entre la presunción de legitimidad y el fumus bonis iuris .-

III. En los términos en que el apelante ha planteado la cuestión, corresponde señalar que no todas las argumentaciones son conducentes para su decisión, por lo que este Tribunal sólo analizará aquellas que resulten adecuadas con el contexto cautelar en el que fue dictada la resolución recurrida (conf. CS, Fallos: 278:271; 291:390; 300:5.484; entre otros.

IV. Cabe considerar, inicialmente, respecto del instituto en análisis (medida innovativa), que constituye una cautelar genérica que no tiende a mantener el status existente sino precisamente a alterar ese estado de hecho o de derecho vigente antes de su dictado (conf. esta sala, causas 20.131/96 de 19-7-96; 8538 del 27-4-92; sala II, causa 3770/94 del 10-6-94; 6921 del 1-9-89; 5984 del 17-6-88; entre otras; CNCiv., sala A, LL, 1985-D-11 y LL, 1986-C-344; ambos con notas de J. W. Peyrano; v. asimismo de este autor: Medida Cautelar Innovativa, Buenos Aries, 1981, pág. 21, n° 2).

Tal diligencia, que encuadra en el art. 232 del cód. procesal, requiere como toda medida precautoria la concurrencia de los presupuestos básicos generales, esto es, la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y la contracautela, a los que se agrega un cuarto requisito que le es propio: la posibilidad de que se consume un daño irreparable (conf. Peyrano, ob. cit., pág. 24 y nota 42).

Conviene destacar, asimismo, que si bien en las demás cautelares el análisis de esos presupuestos debe ser efectuado con criterio amplio, en casos como el de autos corresponde observar, en cambio, un criterio detallado y particularmente severo por tratarse de una medida excepcionaL. Y en tanto su dictado importa el anticipo de una eventual sentencia favorable, la verosimilitud del derecho debe surgir de manera manifiesta de los elementos obrantes en la causa (conf. Peyrano, La verosimilitud del derecho invocado como presupuesto del despacho favorable de una medida cautelar innovativa, LL, 1985-D-112).

V. Que la luz de los principios generales expuestos y analizando las particularidades que presentan las actuaciones bajo examen, dentro del limitado marco cognoscitivo propio del ámbito cautelar, la parte actora funda su derecho en la titularidad de los siguientes derechos, pre-existentes a la solicitud del nombre de dominio www.bykargentina.com.ar: 1) Byk Argentina, S.A. es titular de la designación comercial Byk Argentina y 2) Byk Argentina es titular de la razón social inscripta en la Inspección General de Justicia, Byk Argentina, S.A., circunstancias acreditadas con la documental adjuntada a estas actuaciones.

Que conforme surge de lo establecido en el art. 27 de la ley 22.362 [EDLA, 1981-12] El nombre o signo con que se designa una actividad, con o sin fines de lucro, constituye una propiedad para los efectos de esta ley, encontrando su fundamento en el art. 17 de la Constitución Nacional. Desde esta perspectiva, entonces, la actora no puede ser privada de utilizar su designación comercial en Internet por cuanto, de lo contrario, se estaría violando su derecho de propiedad al impedírsele su ingreso a un mercado (en este caso virtual) y comercializar desde allí sus productos (arts. 27 y 28, ley 22.362).

En consecuencia el fumus bonus iuris está suficientemente acreditado, para requerir la protección cautelar .-

VI. Por otra parte, el peligro en la demora está también configurado, a poco que se aprecie que la prolongación en el tiempo de la exclusión del mercado virtual de la designación comercial de la actora, es susceptible de ocasionarle un perjuicio cierto e irreparable, que justifican la cautelar solicitada

VII. Debe agregarse, con la relación a la presunción de legitimidad del acto administrativo y su ejecutoriedad como impedimento para la concesión de la medida, que se debe precisar que si bien los actos administrativos resultan por ley presuntamente legítimos (art. 12, ley 19.549 [ED, 42-917]), de cuyo carácter se desprende su fuerza ejecutoria, no se puede inferir que, en forma dogmática, devenga imposible el dictado de una medida precautoria a su respecto, ni extremar el criterio de admisibilidad a punto tal que se exija un verdadero juicio de certeza del derecho invocado y no su mera verosimilitud, propio -por otra parte- de las medidas cautelares .

Por lo tanto debe aceptarse que a la presunción de legitimidad de los actos administrativos se le oponga un derecho verosímil como el que invoca el accionante (conf. doct. de Fallos, 250:154; 251:336:307; 1702:14; 695 y 317:243; esta sala, causas 3833 bis/99 del 14-10-99; 1642/99 del 17-6-99; entre otras).

VIII. Que, por último, con respecto a la contracautela a fijar, débese establecer una de carácter real, ya que la juratoria en la práctica no tiene mayor relevancia.

En consecuencia, corresponde fijar en la suma de pesos cincuenta mil ($ 50.000) la caución a integrar por la actora, a cuyo fin se establece el plazo de diez días.

Dicha caución podrá ser satisfecha en dinero en efectivo, títulos valores, seguros de caución u otras garantías suficientes Por lo expuesto, y oído el Sr. fiscal general, se resuelve:

Revocar la resolución apelada, en lo que fue materia de agravio, y decretar la cautelar, bajo responsabilidad del peticionante, en la forma solicitada. Firman únicamente los suscriptos por hallarse vacante la restante vocalía de la sala (art. 109, RPJN). Regístrese y devuélvase a primera instancia donde deberá notificarse. -

Octtavio D. Amadeo
Eugenio Bulygin