 |
||
 |
|
NECESIDAD DE LEGISLAR SOBRE FIRMA DIGITAL La evolución de la tecnología en los últimos diez años, sobre todo en el terreno electrónico y digital, ha supuesto una enorme transformación en la operatividad de la industria, del comercio, del sector servicios, de los profesionales, e incluso a nivel doméstico. Los cambios operados en el ámbito de la información y de la comunicación han contribuido a la modernización de los instrumentos utilizados por los distintos operadores obteniéndose los consiguientes beneficios de eficacia y rapidez. Asimismo, en la actualidad son muchos los hogares que se encuentran conectados a la red por las múltiples ventajas que conlleva su utilización, dado que permite realizar desde operaciones bancarias o financieras a encargar la adquisición de todo tipo de productos. Por todo ello, la sociedad ha ido experimentando de forma paralela un cambio tan trascendente y decisivo como lo hayan podido suponer los grandes descubrimientos acontecidos a lo largo de la Historia. La comunicación en Internet tiene lugar a través de ordenadores enlazados de forma dinámica, por lo que el trayecto de un correo electrónico remitido entre dos ciudades cercanas puede haber viajado a cualquier país distante de ambas localidades antes de llegar a su destino. Lo que actualmente preocupa en Internet son el anonimato y el carácter abierto de las comunicaciones. En Internet no es posible, sin los instrumentos necesarios, verificar que la persona que se comunica con nosotros por ejemplo, mediante el correo electrónico, es realmente quien dice ser. Sabemos que la comunicación, ingrediente sustantivo de la convivencia humana, es el punto de partida del hacer colectivo, y la ley es la herramienta imprescindible para convivir con el menor grado de conflictividad posible. La ley cumple la misión de regular derechos y obligaciones. Es todo ello lo que justifica la sanción de una ley que permita estructurar y organizar el desenvolvimiento y desarrollo de las nuevas tecnologías en nuestro país. PRINCIPIOS RECTORES DEL MARCO NORMATIVO: Los principios rectores en los cuales consideramos que se debe inspirar este marco normativo y sus principales directrices son los de libre competencia, neutralidad tecnológica, compatibilidad internacional y equivalencia de la firma digital a la firma manuscrita. 1. Promover la compatibilidad con el marco jurídico internacional. Este principio refiere a la dimensión global o internacional del tema desde el punto de vista legislativo y tecnológico, a fin de permitir la inserción de la Argentina en el mercado mundial del comercio electrónico. 2. Asegurar la neutralidad tecnológica: Se hace referencia aquí a la no discriminación entre distintas tecnologías y, en consecuencia la necesidad de producir normas que regulen los diversos entornos tecnológicos. Este principio refiere a la flexibilidad que deben tener las normas, es decir, que las mismas no estén condicionadas a un formato, una tecnología, un lenguaje o un medio de transmisión específico. 3. Establecer la equivalencia de la firma digital a la firma manuscrita, considerando que la misma satisface el requerimiento de firma respecto de los datos consignados en forma electrónica y tiene los mismos efectos jurídicos que la firma manuscrita con relación a los datos consignados en papel. 4. Establecer la libre competencia con respecto a todos los servicios relacionados con la certificación de las firmas electrónicas. TERMINOLOGÍA UTILIZADA Y CONCEPTO DE FIRMA ELECTRÓNICA La firma es una forma de exteriorización de la voluntad humana. La voluntad puede manifestarse por diferentes formas, por un gesto, palabras, escritura, fax, etc. La manifestación de la voluntad en relación a un documento electrónico no puede ser la firma manuscrita. Por ello la ley debe reconocer una forma electrónica de consentir como válida y eficaz para la suscripción de documentos electrónicos. Esta forma de consentir - que no es un consentimiento electrónico sino una forma más de manifestación no legislada en nuestro país - es la llamada firma electrónica. La doctrina jurídica conviene en que la firma es el género, la firma electrónica una especie y dentro de ésta encontramos subespecies, tales como las denominadas en algunas legislaciones como firma digital, firma electrónica avanzada, ó firma electrónica certificada. Concluimos que: a.- La firma es la prueba de la manifestación de la voluntad que permita imputar la autoría e identificar al firmante de un instrumento. b.- firma electrónica: es un método o símbolo basado en medios electrónicos utilizado o adoptado por una persona con la intención de vincularse o autenticar un documento. Es una forma de manifestar la voluntad mediante medios electrónicos. c.- firma digital: es la firma electrónica que utiliza una técnica segura que permite vincular e identificar fehacientemente al firmante del documento electrónico garantizando la autenticación, integridad y no repudio del documento firmado. Es una forma segura y verificable de manifestar la voluntad mediante medios electrónicos. Nuestro ordenamiento jurídico no se refiere exclusivamente al valor jurídico de la firma en si misma, sino con relación al instrumento en el cual dicha firma está estampada, y en líneas generales establece que un documento firmado es un instrumento privado, con validez jurídica, y que quien se oponga al contenido de un instrumento por el firmado es quien debe probar que las declaraciones u obligaciones que se encuentran en él no son las que ha tenido intención de hacer o contratar. Por otro lado prevé la posibilidad de una firma en blanco. Pero cuando analizamos la firma digital vemos que la realidad es diferente: - En primer lugar porque sería imposible encontrar una firma electrónica sobre un documento en blanco, ya que la firma solo existe con el conjunto de datos a los cuales se vincula. La firma digital no existe si la disociamos de su mensaje. - En segundo lugar, porque el mismo procedimiento que verifica la firma está verificando la inalterabilidad o autenticidad del documento, o sea que la validez de la firma depende de que el documento no haya sido alterado. - Cuando hablamos de firma manuscrita puede suceder que un perito calígrafo determine que una determinada persona ha suscripto el documento, pero si éste está escrito a máquina, dicho perito no podrá establecer que ese documento es auténtico y que se encontraba en esa hoja en el momento de la firma. Quien niegue el contenido del documento deberá probarlo por otros medios. En materia de firma digital, el mismo procedimiento que verifica la titularidad de la firma, está acreditando también la autenticidad e inalterabilidad del documento. Ambos términos son inseparables. En esta materia las diferentes legislaciones le han dado a la firma digital o electrónica avanzada dos tratamientos diferentes: 1.- Otorgarle simplemente validez probatoria, sujeta a la valoración según los criterios comunes de apreciación establecidos en las normas procesales. Esto implicaría que quien quiere sostener la validez de la firma digital deberá probar los extremos necesarios. 2.- Otorgarle un juego de presunciones, en virtud de las cuales: a.- se presume que la firma digital pertenece efectivamente al titular del certificado digital correspondiente. b.- que el documento digital firmando digitalmente no ha sido modificado desde el momento de su escritura c.- que la firma fue añadida por dicha persona con la intención de manifestar su acuerdo con los datos obrantes en el documento. Consideramos que la incorporación legislativa de la segunda opción, otorgando la presunción iuris tantum de validez y autenticidad a la firma digital sería adecuada y beneficiaria la seguridad jurídica en el tráfico mercantil por medios electrónicos. La primera opción se aplicaría a las firmas electrónicas, que deberían ser probadas por quien las alega. CONCEPTO Y VALIDEZ DEL DOCUMENTO ELECTRONICO El documento en general es el género, mientras que el instrumento es el documento firmado. En este sentido instrumento privado es todo escrito que da constancia de un hecho u acto con consecuencias jurídicas que ha sido firmado por particulares sin intervención de un funcionario público competente, que no tiene otro requisito que la firma. Un documento electrónico no podría considerarse un instrumento privado mientras que no se dicte una ley que de efectos jurídicos de firma, al procedimiento de firma electrónica o digital. Es decir que la eficacia jurídica del documento informático viene condicionada por la necesidad de suscripción digital del mismo. Verificada la firma, el documento electrónico sería eficaz desde el punto de vista probatorio. Es por ello que creemos adecuado validar mediante ley al documento electrónico firmado, para brindar el marco legal necesario, otorgándole eficacia probatoria Pero el documento electrónico no es un "escrito" , sino un cúmulo de información almacenada en un soporte magnético , representación en forma informática o electrónica de actos, hechos o datos jurídicamente relevantes. Nuestro código civil en el art. 975 establece que en los casos en que la expresión por escrito fuere exclusivamente ordenada o convenida, no puede ser suplida por ninguna otra prueba y el artículo 1193 aplica la exigencia del escrito para los contratos. De allí surge la necesidad de equiparar al documento electrónico con el escrito en el cuerpo de la ley. LOS SERVICIOS DE CERTIFICACIÓN Para asegurar el buen funcionamiento de los servicios de certificación, que serán los que permitan la existencia de la firma digital, es necesario precisar las exigencias esenciales a cumplir por dichos proveedores de servicios de certificación, incluida su responsabilidad y obligaciones. IMPLEMENTACION DE LA FIRMA ELECTRONICA Opinamos que la implementación de la firma electrónica debe ser realizada en forma paulatina, respetando las formalidades que la legislación ha establecido para rodear de seguridad jurídica a determinado tipo de actos. En este sentido se debe circunscribir la utilización de la firma digital al ámbito del instrumento privado y a los actos administrativos, estableciéndose que las disposiciones de la ley no son aplicables a los actos jurídicos que se instrumenten bajo una forma incompatible con el documento electrónico como la escritura pública, por ejemplo, ya sea esta forma impuesta por las leyes u adoptada por las partes. DRA. GABRIELA GUERRIERO DR. MARIO MAIO DRA. MARINA MONGIARDINO DR. DIEGO RULL DRA. CAROLINA VEGA DRA. MERCEDES VELÁZQUEZ |
CONCLUSIONES GENERALES DE LA COMISION DE FIRMA DIGITAL