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ANÁLISIS DEL ANTEPROYECTO
ARGENTINO DE REGULACIÓN DE LAS COMUNICACIONES COMERCIALES ELECTRÓNICAS.
Por
Gabriela Guerriero
I.-
CONCEPTO DE SPAM
El objeto de este trabajo
es el de brindarles algunos conceptos básicos relacionados con la
transmisión del SPAM y el análisis del anteproyecto argentino que
lo regula.
El presente se convertiría
en una obra demasiada extensa si ahondáramos en los antecedentes internacionales
- tanto de legislación como de jurisprudencia - que han sido sometidos
a un exhaustivo análisis y valorados como elementos importantísimos
en la redacción del presente proyecto. Quienes
deseen consultar dichos antecedentes podrán encontrarlos en el Informe
Preliminar, que juntamente con la Dra. Inda Nora Paterlini, Dr. Mario
Maio, Dra. Carolina Vega, Dra.Beatriz Miranda y la Dra. Mercedes Velásquez
hemos realizado - todos autores del anteproyecto referido - y el que
se encuentra publicado en este sitio.
Creo que no será necesario
realizar una presentación formal del spam ante Uds. Cualquier persona
que tiene una dirección de correo electrónico lo conocerá. Quien no
ha recibido alguna vez un mensaje cuyo remitente le es totalmente
desconocido? y en el campo del asunto encuentra una frase que dice
algo así como: QUIERE SER MILLONARIO?, O PIERDA 10 KILOS EN UNA SEMANA,
o TITULOS ACADÉMICOS, o BASE DE 10.000 DIRECCIONES DE CORREO, etc.
Por mencionar algunos de los títulos mas frecuentes en castellano.
Al abrir el mensaje encuentran una publicidad de un producto que no
conocen ni les interesa o la invitación a visitar una pagina web.
Bueno, si conocen esto, entonces conocen al SPAM.
EL SPAM, también conocido
como "junk mail" o "correo basura" designa al mensaje de correo electrónico,
de tipo comercial o publicitario, no solicitado por el receptor.
Algunas leyes vigentes
requieren que el correo publicitario no solicitado a su vez sea "masivo",
para que se lo pueda considerar ilegal. No hay uniformidad en cuanto
a que criterio utilizar para calificar a un mail de "masivo". Por
ejemplo, el estado de Lousiana considera masivo al mail que es enviado
a más de mil receptores
Pero, si consideramos
que el envío de spam es ilegítimo en sí mismo cuando éste no reúne
determinados requisitos mínimos , no se requiere que sea masivo. El
perjuicio que éste ocasiona al receptor, existe y es resarcible, independientemente
de la cantidad de e mails similares que el emisor haya enviado a otras
personas
Podríamos definirlo como
"todo mensaje de correo electrónico transmitido a persona o personas
determinadas, sin que medie un pedido expreso de los receptores o
sin su consentimiento, con el fin de hacer publicidad, comercializar
o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio
o empresa.
El mecanismo utilizado
por los spammers -verdaderos comerciantes virtuales-, es muy sencillo:
envían el mismo correo electrónico en forma simultánea a distintas
direcciones extraídas de enormes listados de usuarios. En la mayoría
de los casos, el usuario no proporciona su dirección de e-mail, sin
embargo recibe este tipo de correo.
Podemos distinguir dos
sujetos perjudicados con el envío de spam:
-
El RECEPTOR:
1) Perturba su vida privada. Ingresa a su casilla de correo electrónico
sin que lo haya solicitado, ocupa parte del espacio disponible y
hasta puede llegar a saturarlo, evitando que ingresen otros mails
esperados. Lo obliga a perder tiempo leyéndolo y desechándolo en
la papelera de reciclaje, y todo esto a "cargo exclusivo del mismo
receptor".
2) Bloquea momentáneamente su servicio de correo electrónico, ya
que durante el tiempo de bajada del e mail, no se pueden enviar
ni recibir otros e mails.
3) Causa daños materiales al disco rígido de su computadora, ya
que ocupa un espacio en disco, y aún cuando sea enviado a la papelera
de reciclaje, produce una fragmentación del disco que lo desgasta
y lo vuelve lento.
4) Le ocasiona gastos, como el pago de servicio de acceso a Internet
y tarifa telefónica durante todo el tiempo que dure la bajada del
e mail.
-
EL PROVEEDOR DE
SERVICIOS DE CORREO ELECTRÓNICO Y EL PROVEEDOR DE ACCESO A INTERNET
(ISP). ya que el increíble
volumen de correos electrónicos que circulan día a día por la red
frecuentemente satura los servidores y retarda el tráfico de datos.
Además el costo de los correos electrónicos no solicitados es soportado
en su mayor parte por los ISP y proveedores de acceso en su mayor
parte. Cada mensaje le cuesta dinero al ISP por el uso de los servidores,
de los canales de comunicación, las horas adicionales del personal,
el equipo dañado, la productividad y oportunidades de negocio perdidas;
costos que a su vez son en muchos casos trasladados a los usuarios
II.- REGULACIÓN LEGAL DE
LOS CORREOS COMERCIALES NO SOLICITADOS:
Podemos mencionar dos sistemas
legales diferentes que han sido adoptados en la legislación internacional
en materia de spam, con distintas variantes:
1) SISTEMA DE OPT IN: Se establece la prohibición general
de enviar correos comerciales no solicitados, creándose listas de
Opt In, o sea listas donde aquellas personas que quieren recibir
correos comerciales se inscriben. Todo mail comercial enviado a
una dirección de correo electrónico que no se encuentra inscripta
en la mencionada lista es ilegal. Algunas leyes contemplan excepciones
particulares, como por ejemplo la existencia de una relación comercial
anterior entre partes, etc.
2) SISTEMA DE OPT OUT: Se permite el envío de correos comerciales
no solicitados, y se establece la posibilidad de inscribirse en
una lista global o particular de cada spammer, a los efectos de
manifestar su voluntad de no recibir spam.
El primer sistema podría ser considerado como conculcatorio de derechos
reconocidos constitucionalmente. El art 14 de la CN establece el
derecho a "ejercer toda industria lícita". El envío de e mails de
contenido comercial, en principio no puede ser considerado como
una actividad ilícita, si estos reúnen con determinados requisitos.
Por tanto establecer mediante una ley que "el envío de publicidad
por correo electrónico" esta prohibido inicialmente y luego establecer
en que excepciones esta actividad puede ser realizada, parece contrario
al sentido del art 28 de la CN que establece que " Los principios,
garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no
podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.
"
Por el contrario, la adopción del sistema del opt out, combinado
con la exigencia de determinados requisitos que debe reunir un mail
comercial no solicitado, no es otra cosa que "reglamentar el ejercicio
de la actividad", misión para lo cual el Congreso se encuentra facultada
por el propio art 14 de la CN cuando hace referencia a las "leyes
que reglamenten su ejercicio".
III.- EL SISTEMA ADOPTADO POR EL ANTEPROYECTO ARGENTINO:
Nuestro anteproyecto de ley adopta el sistema de OPT OUT. No
prohíbe la transmisión de todo correo comercial publicitario sino
que la regula, así el el artículo 1° de la ley establece su objetivo,
disponiendo:
La presente ley regirá las comunicaciones comerciales publicitarias
realizadas por medio de correo electrónico, sin perjuicio de la
aplicación, en los casos que corresponda, de la normativa vigente
en materia comercial sobre publicidad y protección al consumidor.
La ley no busca prohibir expresamente la publicidad por e-mail,
sino de proteger a aquél usuario que no tiene interés en recibir,
y menos pagar, por publicidad no solicitada, brindándole las herramientas
necesarias para que pueda optar entre recibirlo y no recibirlo.
Es decir que pone en manos del usuario del servicio de correo electrónico
la posibilidad de elegir que tipo de correos quiere recibir en su
casilla.
La posibilidad de OPT OUT que brinda nuestro anteproyecto es doble:
1) el opt out que puede realizar el receptor frente a cada emisor
de spam en particular,. Es decir , una vez que el usuario recibe
un mail que contiene publicidad y este no ha sido solicitado, podrá
enviar un mail al emisor, a la dirección de correo electrónico de
respuesta, a los efectos de comunicarle que no desea recibir más
correos comerciales no solicitados.
2) El opt out global, regulado por el art. 6 del texto legal, que
establece que todo receptor que no desee recibir mensaje de correo
electrónico comercial no solicitado, puede solicitar la inclusión
de su dirección de correo electrónico en la lista que al efecto
deberá implementará la Autoridad de Aplicación de la ley .
IV.-CORREO ELECTRÓNICO NO SOLICITADO LEGAL E ILEGAL.
En el marco de la ley se pueden diferenciar dos tipos de correo
electrónico no solicitado:
1.- CORREO ELECTRÓNICO NO SOLICITADO LEGAL (articulo 3)
2.- CORREO ELECTRÓNICO NO SOLICITADO ILEGAL (artículo 4)
Para que un CORREO ELECTRÓNICO COMERCIAL NO SOLICITADO sea LEGAL
debe reunir los siguientes requisitos establecidos en el sart. 3:
a) La leyenda PUBLICIDAD o PUBLI en el campo del asunto de cada
mensaje. Este requisito es incluido a los efectos de posibilitar
el reconocimiento por parte del receptor, sin necesidad de ingresar
al texto del correo, permitiéndole eliminarlo sin necesidad de abrirlo
para saber que se trata de un mail comercial.
b) La leyenda PUBLI ADULTO en el campo del asunto de cada mensaje
si el contenido del mismo encuentra en relación con la venta o distribución
de bienes, servicios o productos que sólo puedan ser vistos o adquiridos
por mayores de 18 años.
c) Nombre legal, domicilio completo y dirección de correo electrónico
de la persona que transmite el mensaje.
d) Aviso de que el receptor puede declinar la recepción de otros
mensajes de correo electrónico que incluyan publicidad enviados
por la persona que transmite dicho mensaje, con la inclusión de
una dirección de correo electrónica de respuesta válida a la que
éste pueda enviar un mensaje de correo electrónico para notificar
su voluntad de no recibir más correos no solicitados, conjuntamente
con la dirección de correo electrónico que implementará la autoridad
de aplicación de la presente ley.
AVISO de que el receptor puede declinar la recepción de otros
mensajes que incluyan publicidad.
DIRECCIÓN DE CORREO ELECTRÓNICO DE RESPUESTA donde se notificara
la voluntad de no recibir mas correos no solicitados (MENCION
DE LA DIRECCIÓN DE CORREO ELECTRÓNICO IMPLEMENTADA POR LA AUTORIDAD
DE APLICACIÓN)
e) Información veraz que permita identificar el punto de origen
del recorrido de la transmisión. ( esta norma tiende a evitar el
spoofing o enmascaramiento de direcciones IP)
Un CORREO COMERCIAL NO SOLICITADO ES ILEGAL cuando:
a) No cumpla con alguno de los requisitos establecidos en el articulo
3 de la presente ley. Y, aun cumpliendo con los requisitos enumerados
en el artículo 3, este correo se convierte en ilegal si:
b) Contiene el nombre, nombre de fantasía o nombre de dominio de
un tercero en el campo de la dirección de respuesta sin autorización
de ese tercero.
Esta disposición se ha incluido para evitar que los spammers oculten
su identidad tras la identidad de un tercero. Es una practica común
de los emisores de spam el colocar nombres inexistentes o de terceros,
involucrando así a personas físicas o jurídicas que no tienen relación
con el envío realizado. El caso más típico está dado en la colocación
de una dirección de correo electrónico de respuesta falsa, utilizando
para ello el nombre de dominio de otra persona. Por ejemplo, yo
envio un spam desde mi casilla de correo que es estudioguerriero@aol.com
pero coloco como dirección de respuesta estudioguerriero@yahoo.com
cuando en realidad esa dirección de e mail es inexistente. Es decir
estoy utilizando el nombre de dominio de Yahoo sin autorización.
c) Contenga información falsa que imposibilite identificar el punto
de origen del recorrido de la transmisión del correo electrónico.
Es decir que el punto de origen, la dirección de IP de la cual el
mail parte se encuentra enmascarada o falseada. Una de las armas
que utilizan los spammers es la práctica del spoofing que es un
delito informático - considerado así en otras legislaciones, no
así en la nuestra atento que no contamos aún con una ley que tipifique
este tipo de delitos - que consiste en el engaño de una dirección
IP donde una máquina suplanta la dirección de otra, sea en el envío
de un correo electrónico, para que parezca enviado de un servidor
que no es tal, o bien en la recepción del mismo.
d) Se envíe o transmita a un receptor que haya formulado el pedido
para que no se envíe dicha publicidad, pasados los cinco días hábiles
de que el receptor haya remitido el mensaje a que se refiere el
artículo 3 inciso. O sea , a un receptor que haya realizado el OPT
OUT a la dirección provista por el propio spammer en el primer mail
que le envió.
e) Se envíe o transmita a una dirección de correo electrónico incluida
en la lista de usuarios llevada por la autoridad de aplicación conforme
articulo 6°. O sea, a un receptor inscripto en la LISTA GLOBAL DE
OPT OUT.
f) Contenga información falsa o engañosa en el campo del asunto,
que no coincida con el contenido del mensaje
g) Se realice en contravención de la autorización que le fuera otorgada
o en violación de las políticas establecidas por el proveedor de
servicios de correo electrónico.
Este inciso hace referencia a las cláusulas contractuales existentes
entre el proveedor de servicio de correo electrónico y el usuario
y a la política de publicidad del primero, siempre que la misma
sea conocida por el usuario . Casi todas las compañías establecen
en sus contratos de prestación que no se podrán utilizar los servicios
que brinda para el envío de spam. Cuando no lo establecen específicamente
en el contrato, lo hacen en sus políticas de publicidad, haciendo
mención expresa en el contrato de que el usuario manifiesta conocerlas
y aceptarlas. La violación a dichas cláusulas posibilita al proveedor
a rescindir el contrato, suspendiendo el servicio al usuario, por
incumplimiento contractual.
CUANDO UN CORREO COMERCIAL NO SOLICITADO no entra en la categoría
regida por la presente ley.
El artículo 5 del anteproyecto , titulado EXCEPCIONES, contempla
situaciones concretas, que por diversos motivos, impiden que se
califique al mail en cuestión como "spam" , o sea que no dará lugar
a las acciones y sanciones previstas por la ley.
Los casos son los siguientes:
a) Cuando el receptor tenga relación comercial o personal preexistente
con la persona que envía el correo electrónico
b) Cuando el receptor ha aceptado expresamente recibir el mensaje
de correo electrónico enviado. Por ejemplo, si el receptor da su
dirección de correo electrónico a los efectos de que le envíen ofertas,
o catálogos. O cuando envía un mail solicitando informes, etc.
c) Cuando la recepción de correo electrónico comercial no solicitado
sea la condición que un proveedor de correo electrónico ha establecido
para otorgar a los usuarios acceso gratuito al servicio de correo
electrónico.
d) Cuando la transmisión provenga de una organización o entidad
similar y sea transmitida a sus miembros.
e) Cuando se trate de publicidad enviada mediante correo electrónico
a la que accede un receptor a través de un Bulletin Board electrónico.
V..- ACCIONES DERIVADAS DE LA RECEPCIÓN DE CORREO COMERCIAL NO
SOLICITADO ILEGAL: A.- LEGITIMACIÓN ACTIVA Y PASIVA EN LAS ACCIONES
PREVISTAS POR LA LEY:
1) acción de daños y perjuicios:
-
legitimación activa:
según el art. 10 se encuentran facultados para iniciar la acción
de daños y perjuicios tanto el proveedor de servicio de correo electrónico
como el receptor de un correo electrónico no solicitado ilegal.
Pero, existe un presupuesto inicial, respecto al receptor que no
se encuentra inscripto en la lista global de opt out (art 6)) que
es la notificación previa al emisor de su deseo de no recibir spam.
(establecida por el art 7)
Todo receptor cuya dirección de correo electrónico no se encuentre
incluida en la lista implementada conforme articulo 6°, y reciba
mensajes de correo electrónico comercial no solicitado, deberá notificar
previamente a la persona que los envió, su deseo de no recibirlos
mas.
Esta comunicación, es un requisito previo para el inicio de las
acciones que se contemplan en la presente ley.
-
Legitimación pasiva.:
La acción se inicia contra la persona que transmita o ayude en la
transmisión del mensaje de correo electrónico ilegal.
El art. 2 contiene una serie de definiciones, a las que es necesario
recurrir para interpretar quien es la persona a la que se puede
demandar. En el glosario encontramos que Transmitir o ayudar a la
transmisión significa toda acción efectuada por el remitente original
de un mensaje de correo electrónico, no a la acción efectuada por
cualquier proveedor de servicio de correo electrónico que pueda
manejar o retransmitir el mensaje, salvo que dicho proveedor de
servicio ayude en la transmisión sabiendo que se trata de correo
electrónico que viola las disposiciones de la presente ley.
De esta definición surge que se puede demandar:
-
a la persona que envía
el spam, si bien en la mayoría de los casos es el titular de la
dirección de correo electrónico de la cual parte del mensaje, esto
no es una regla sin excepciones. Ya hemos mencionado que una de
las técnicas de los spammers es la de enmascarar direcciones de
ip, (SPOOFING) .
-
Proveedor de servicio
de correo electrónico que actuó con culpa, es decir a aquel que
sabiendo que uno de sus usuarios estaba enviando spam, no hizo nada
por evitarlo.
-
NO SE PUEDE DEMANDAR
: AL PROVEEDOR QUE SIMPLEMENTE TRANSMITA LA PUBLICIDAD NO SOLICITADA
A TRAVES DE SU RED INFORMATICA
. 2) Accion especial del Proveedor de servicios contra un usuario
de sus redes:
El artículo 13 prevé una acción especial en la cual el único legitimado
activo es el proveedor de servicios de correo electrónico y el legitimado
pasivo es el emisor de spam, que es cliente del proveedor. Es decir
que existe una relación contractual entre ambos, y existe una violación
a una de las cláusulas de ese contrato (sea que se encuentre establecida
expresamente o bien forme parte de la política de publicidad del
proveedor, dada a conocer y aceptada por el usuario) que establece
la prohibición de utilizar las redes para enviar spam.
B.- OBJETO DE LAS ACCIONES PREVISTAS POR EL ANTEPROYECTO.
Acción de Daños y perjuicios:
El reclamo puede consistir en los daños y perjuicios efectivamente
ocasionados, los que deberán ser alegados y probados o bien optar
por el sistema de indemnización tasada que establece el texto legal,
es decir, reclamar la suma de $10 por cada spam recibido o la suma
de $1.000.- la que fuera mayor.
Acción Del proveedor de servicio:
Existen dos presupuestos básicos para que esta acción pueda iniciarse:
1) que la política de publicidad del proveedor de servicio prohíba
el envío de spam. Según la letra del texto "que prohíba o restrinja
el uso de su servicio o equipo para iniciar el envío de publicidad
no solicitada por correo electrónico"
2) Que el cliente tenga efectivo conocimiento de dicha política.
El reclamo puede consistir en demandar por los daños y perjuicios
efectivamente ocasionados o bien por la indemnización tasada, de
$50 por cada mensaje con un tope de $20.000 diarios
Acción para solicitar la prohibición judicial de transmisión
El art. 14 se refiere a otro tipo de acción que tiene por objeto
la obtención de una orden judicial que prohíba a una persona- física
o jurídica - el envío de spam a una determinada dirección de correo
electrónico.
Se encuentran legitimados para realizar esta acción tanto el receptor,
como el Proveedor de servicios, que puede solicitar que se prohíba
el envío de correo no solicitado a sus abonados.
En la jurisprudencia de EEUU encontramos que muchas de las acciones
de daños y perjuicios realizadas contra spammers, contienen este
pedido . Una de las empresas dedicadas a realizar publicidad por
e mail que más demandas sufrió fue CYBERPROMOTIONS INC. (la demandadaron
entre otros AOL, COMPUSERVE Y EARTHLINK). En Earthkink vs Ciberpromotions
la condena trajo consigo aparejada la desaparición de Cyber, y no
solo la prohibición expresa de enviar spam a Earthkink sino hasta
la obligación impuesta al empresario dueño de Cyber de comunicar
a la actora si en el futuro explotaría la misma actividad bajo otro
nombre empresario.
VI.- OTRAS HERRAMIENTAS DEL ANTEPROYECTO:
1) BLOQUEO
Es sabido que los que mejor pueden luchar contra el spam son los
propios proveedores de correo, no solo porque son los mas perjudicados,
sino tambien porque tienen el poder económico para hacerlo.
Por ello , el anteproyecto, legaliza una herramienta que hoy en
día ya utilizan muchos proveedores de servicios y empresas privadas:
LA POSIBILIDAD DE BLOQUEAR EL SPAM.
Así el art 8 establece - Facultad del proveedor El proveedor de
servicios de correo electrónico puede, por propia iniciativa, bloquear
la recepción o la transmisión que se efectúe a través de su servicio,
de todo correo electrónico comercial no solicitado que pueda considerar,
de manera razonable, que viola la normativa de la presente ley.
En caso de ejercer este derecho, deberá ponerlo en conocimiento
de sus clientes.
2) MULTA:
El anteproyecto otorga a la autoridad de aplicación de la ley -
que es la secretaría de comunicaciones de la nación- la posibilidad
de establecer una multa no inferior a la suma de "100 ni superior
a la suma de $5000 a toda persona que transmita o ayude a iniciar
la transmisión de un correo comercial no solicitado dirigido a una
persona que ha ya ejercido alguna de las dos formas previstas de
opt out.
VII.- SITUACIÓN ACTUAL:
El artículo 1071bis del
Código Civil Argentino establece que "El que arbitrariamente se
entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo
correspondencia, modificando a otro en sus costumbres o sentimientos,
o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere
un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si
antes no hubieren cesado y a pagar una indemnización que fijará
equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias..."
1. El correo comercial no solicitado contiene en sí mismo el germen
de ilegalidad, por ser violatorio del derecho a la vida privada
y perturbar la intimidad del receptor.
2. Por aplicación de el art. 1071 bis del Código Civil el usuario
afectado puede solicitar judicialmente una orden que obligue al
spammer a cesar en el envío de spam a su casilla de correo electrónico.
3. También puede solicitar el pago de una indemnización.
4. Esta acción la puede iniciar tanto contra el autor de spam como
contra el proveedor de servicios de correo electrónico del spammer,
entre tanto que se den dos condiciones:
-
Que éste conozca que
un determinado usuario de sus servicios está enviando este tipo
de mensajes.
-
Que pudiendo tomar
las medidas necesarias para controlar la emisión o evitarla, luego
de tomar conocimiento del accionar del usuario, no lo haya hecho.
Es decir que el proveedor responde a título de CULPA o DOLO. En
cuanto a las acciones que pueda iniciar el proveedor de servicios
perjudicado, el perjuicio sufrido por éste no esta relacionado con
la violación a un derecho de intimidad, pero si sufre otro tipo
de daños. Por tanto, si intimo debidamente al cese de la actividad
productora del daño y no obtuvo respuesta, estaría habilitado para
iniciar una acción de daños y perjuicios contra el productor de
spam.
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