TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN
MARCO REGULATORIO

REGULACIÓN DEL CORREO ELECTRÓNICO COMERCIAL NO SOLICITADO
INFORME PRELIMINAR

INFORME REALIZADO POR LA COMISIÓN REDACTORA SPAMM

El auge de Internet en nuestra sociedad, y su acceso cada vez más fácil en diversos ámbitos, importan una serie de beneficios que hace muy poco tiempo atrás no imaginábamos. Paralelamente, estos avances han generado un abanico de problemas para los usuarios que no tienen aún cobertura jurídica adecuada. Una de las herramientas de uso masivo más extendido que generó Internet es el correo electrónico o e-mail.

Gracias a la posibilidad de comunicación inmediata, "sin fronteras" y de muy simple utilización, es el elemento que en mayor medida colaboró a extender de forma vertiginosa la utilización de la red, sobre todo por usuarios no especializados en temas o actividades informáticas, pero que de manera rápida y ágil se compenetraron con el uso del e-mail. Sin embargo, así como importó un gran avance en materia de comunicaciones, por otro lado el correo electrónico es el vehículo principalmente utilizado para transmitir elementos en sí mismo nocivos como los "virus informáticos", o nocivos por el contexto en el que se remiten y reciben como el "spam".

En el presente informe nos hemos avocado a tratar la última problemática mencionada, es decir la generada a partir del correo comercial no solicitado llamado también "correo basura" , "la chatarra del ciberespacio" y más conocido por su nombre en inglés "Spam", que hoy se ha convertido en una de las mayores molestias para los usuarios de la red. La palabra "spam" se originó en Estados Unidos, pues tal era el nombre de un producto alimenticio (carne enlatada) que no requería refrigeración, característica que hacía que estuviera en todas partes, al igual que el correo electrónico no solicitado, razón por la cual el término era utilizado en forma exagerada y graciosa en una comedia llamada "Monty Pyton".

Técnicamente, se utiliza la definición spam para denominar al correo electrónico, de tipo comercial o publicitario, no solicitado por el receptor . Los proyectos de leyes anti - Spam se han ido reproduciendo a lo largo de todo el mundo, pues los inconvenientes que genera el spam no están dados sólo por las molestias que conlleva el leer algo que no interesa en absoluto al receptor, sino también por los problemas de tipo materiales que implican la pérdida de tiempo y de la capacidad de almacenamiento en las PC de los usuarios, utilizando así el remitente o "spammer" recursos de otros para transmitir su publicidad o información comercial.

Salvo que los títulos de los mensajes sean muy obvios, el usuario siempre debe perder tiempo en abrir el correo y leerlo para advertir que es un "spam", sin contar -además- el que debe perder para bajar la información ante el aumento del volumen de los mensajes.

través del "Spam" se vende publicidad no deseada, que obliga al receptor a pagar por recibirla, porque el usuario paga por el servicio de Internet y además, según el caso, por el uso de la línea telefónica para realizar su conexión . El mecanismo utilizado por los spammers -verdaderos comerciantes virtuales-, es muy sencillo: envían el mismo correo electrónico en forma simultánea a distintas direcciones extraídas de enormes listados de usuarios. En la mayoría de los casos, el usuario no proporciona su dirección de e-mail, sin embargo recibe este tipo de correo. Según un estudio de la Unión Europea, cada día se envían 500 millones de mensajes masivos o correo comercial no solicitado (spam) que constituye el 30 por ciento del total de los mails que circulan por las redes. Aunque la practica del "spam" es casi tan antigua como Internet, su desmesurado crecimiento y su enfoque comercial la han convertido en una amenaza para el correcto funcionamiento de la red. Una encuesta realizada durante el año 1999 por Gartner, en Estados Unidos, señalaba que el 74 por ciento de los usuarios creen que las ISPs son las responsables de solucionar el problema del spam. Por ello, una de las practicas defensivas del consumidor es identificar la fuente del correo no solicitado para solicitar al proveedor de acceso la cancelación de la cuenta del spammer. Pero estas críticas a veces son infundadas, ya que los primeros interesados en resolver el problema del "spam" son los propios proveedores de acceso y las compañías que ofrecen servicio de correo web, ya que el increíble volumen de correos electrónicos que circulan día a día por la red frecuentemente colapsa los servidores y retarda el tráfico de datos. Además, el costo de los correos electrónicos no solicitados es soportado por los ISP (Internet Service Provider) en su mayor parte. Cada mensaje le cuesta dinero al ISP por el uso de los servidores, uso de los canales de comunicación, las horas adicionales del personal, el equipo dañado, la productividad y oportunidades de negocio perdidas; costos que a su vez son en muchos casos trasladados a los usuarios. Tanto los ISP, como las compañías que ofrecen servicio de correo web como "yahoo", "Hotmail", "Mail.com", etc. trabajan en el desarrollo de herramientas que permitan identificar los correos no deseados antes de que lleguen al buzón del usuario. Los spammers utilizan los recursos de otros (redes locales, ISPs, etc.) para publicitarse gratis, perjudicando tanto al usuario como al ISP. Pero si consideramos individualmente a cada Spam, podemos decir que los perjuicios que ocasiona el recibir un correo comercial no solicitado en forma esporádica son pequeños, tan solo hay que enviar los mensajes a la papelera y siempre resultan inferiores a los costos de perseguir al culpable. Este es el pilar sobre el que se apoyan los spammers y lo que aún los mantiene a salvo: que el costo unitario por usuario es ínfimo, pero su conjunto es muy perjudicial para el funcionamiento de la Red. Este presumible interés de los usuarios es lo que ha dado lugar al nacimiento de la publicidad consentida. Analizando la escasa jurisprudencia internacional que hoy existe sobre el abuso del correo electrónico, encontramos que la mayor parte de los juicios ha sido iniciado por ISP, por servidores de correo y un mínimo porcentaje por usuarios de correo electrónico.

Es difícil que un usuario haga frente a los gastos e incomodidades que la realización de un proceso judicial puede acarrearle para combatir el Spam. Mucho mas fácil es notificar al ISP para que le clausure la cuenta, o utilizar un software de filtrado. Por otra parte, hay muchos servidores de correo que aún no se han animado a iniciar acciones judiciales, en aquellos estados cuya legislación prohíbe o regula el spam. La defensa que, en general, oponen quienes se encuentran a favor de la remisión de éste tipo de correos electrónicos, es que diariamente se envía por correo tradicional, por fax y hasta por teléfono, publicidad comercial (impresa o no) indiscriminadamente, sin requerir autorización alguna por parte de quien la recibe. Ello, si bien es cierto, pues todos hemos recibido alguna vez publicidad comercial por correo tradicional, tiene una diferencia fundamental con el denominado "spam". Esta diferencia está dada especialmente en el costo económico que uno y otro tipo de remisión de publicidad genera. La publicidad remitida por correo tradicional, o por teléfono es costeada íntegramente por el remitente. Por el contrario, el spam invierte la relación costos-beneficio, en tanto cambia de puesto los costos de publicidad del remitente al receptor.

El costo de cada mensaje publicitario enviado por medios electrónicos, así como los de réplicas de los mismos, es transferido, directa o indirectamente, a los usuarios y a los proveedores de servicios de Internet. A través de este proyecto se pretende controlar la proliferación de este material por la Red, en especial cuando no es deseado. La publicidad comercial es una actividad perfectamente legítima, que se encuentra en nuestro país protegida por la Constitución Nacional que consagra el derecho a ejercer toda industria lícita. Pero el ejercicio de una industria lícita implica cargar con los costos para obtener los beneficios comerciales previstos. No puede hablarse de industria lícita cuando quien "la ejerce" abusa de los derechos de terceros evitando todo gasto y obteniendo todo el beneficio económico. Por eso no se trata de prohibir expresamente la publicidad por e-mail, sino de proteger a aquél usuario que no tiene interés en recibir, y menos pagar, por publicidad no solicitada. Resulta hoy imprescindible, contar con una ley que regule, con carácter general, la publicidad por correo electrónico sin autorización por parte del receptor. Esta Comisión de estudio convocada por la Secretaría de Comunicaciones de la Nación, ha analizado como antecedente del anteproyecto que se ha elaborado, las distintas leyes que contemplan esta problemática y los proyectos que se encuentran pendientes de aprobación en el Congreso de los Estados Unidos y la situación en Europa. Asimismo ha realizado un estudio detallado de la jurisprudencia existente en los distintos Estados de Norteamérica.

SITUACIÓN EN LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA

Leyes Federales No existe ningún proyecto de legislación sobre spamming aprobado en la actualidad. Sin embargo fueron presentados varios de estos proyectos (en el Congreso 106, celebrado durante el periodo legislativo 1999-2000 y en el Congreso 107, celebrado durante el periodo legislativo 2001-2002) que se encuentran pendientes de aprobación, a saber:

Unsolicited Comercial Electronic Mail Act of 2000 (H.R. 3113): Esta norma requeriría que los mensajes de correo electrónico con carácter comercial estuviesen identificados en sus encabezados como tales, con el fin de que los destinatarios puedan identificar los mismos a simple vista utilizando un formato estandarizado que incluya las instrucciones para que el destinatario pueda solicitar volver o no a recibir este tipo de correo ( cláusulas:"opt-out"- "opt-in"). Prohibiría la información falsa en la ruta de estos mensajes. También prohibiría la utilización de los recursos de los proveedores de servicios con el fin de enviar correo comercial no solicitado, cuando las políticas de los proveedores de servicios estuviesen claramente expuestas en los sitios web. Este proyecto ha sido presentado por Heather Wilson el 20 de octubre de 1999 y examinado por la Cámara de Representantes del 23 de marzo al 18 de julio de 2000. Actualmente, está bajo consideración en el Senado, en su versión actualUnsolicited Comercial Electronic Mail Act of 2001 que lleva la numeración H.R.95, presentado por Gene Green. Se exigiría la identificación "clara y visible" de los mensajes de correo comercial no solicitado. Pero a diferencia del proyecto anterior no requeriría a los emisores utilizar un formato estandarizado de identificación. Asimismo legitima a los usuarios particulares y a los ISPs a exigir reparación de daños hasta 50.000 dólares. Esta iniciativa ya ha pasado por las Subcomisión de Internet, Telecomunicaciones y de Comercio y Energía.

Controlling the Assault of Non-Solicited Pornography and Marketing Act of 2000 (S. 2542). Este proyecto acompaña el anteriormente citado. Fue presentado por el Senador Conrad Burns el 11 de mayo de 2000. También requiere que los remitentes de los mensajes comerciales no solicitados, provean a los mismos de la cláusula "opt-out" y que acaten las peticiones de este tipo. Prohíbe el uso de rutas falsas en estos mensajes y prohibiría también la venta o la distribución del software diseñado para falsificar la información de rutas.

Anti Spamming Act of 2001 (HR 1017) Enmienda el código criminal federal disponiendo penas criminales para quien intencionalmente inicie la transmisión del correo electrónico no solicitado conociendo que el mensaje contiene una información falsa del remitente. Asimismo prohíbe la venta o la distribución de software que permita enviar mensajes con las características antedichas.

Can Spam Act of 2001 ( S 630) Presentado por los Senadores Conrad Burns y Ron Wyden, prohíbe el envío de correo comercial electrónico no solicitado con información falsa del remitente. El control seria efectuado por la Comisión Comercial Federal y los ISPs que podrán reclamar 10 dólares por cada correo ilegal.

Can Spam Act of 2000 (H.R. 2162) Fue presentado por el Senador Gary Miller el 10 de junio de 1999 y prohíbe usar recursos de un proveedor de servicios para enviar correo no solicitado en violación de las políticas de los proveedores, quienes podrán accionar contra los spammers, reclamando 50 dólares por mensaje hasta 25.000 dólares por día. También impone sanciones penales por el uso no autorizado del nombre de dominio de un tercero para mandar mensajes de correo electrónico, cuando se cause daño a un ordenador o a una red.

E-Mail User Protection Act (H.R. 1910) Ley de Protección del usuario de e-mail. Este proyecto fue presentado por el Senador Gene Green el 24 de mayo de 1999 y convierte en ilegal el envío de correos a granel no solicitado bajo un remitente falso, una dirección de correo, un número de teléfono, un dominio o cualquier otra información de ruta falsa y la venta o distribución de cualquier tipo de software diseñado para falsificar dicha información. Además los remitentes de este tipo de correo deberán incluir en el contenido de los mismos cláusulas opt-out.

Inbox Privacy Act of 1999 (S. 759) Fue presentada por los Senadores Frank H. Murkowski y Torricelli el 25 de marzo de 1999 y prohíbe el envío del correo electrónico no solicitado a quien ha elegido no recibir este tipo de mensajes. Los usuarios que no quieran recibir este tipo de correo electrónico, deberán notificar de esta circunstancia a la Comisión Comercial Federal y a los ISPs. Requiere que los mensajes comerciales de correo electrónico no solicitados, incluyan domicilio físico y virtual (dirección electrónica) del mismo y su numero de teléfono. Asimismo deben contener instrucciones para utilizar las cláusulas de opt-out y otra información de ruta que permita identificar claramente al remitente del correo. Los ISPs deberán mantener y hacer publica la lista de clientes que no quieran recibir correo electrónico no solicitado. Y finalmente autoriza a la Comisión Comercial Federal a investigar y hacer cumplir las disposiciones de esta ley.

Internet Freedom Act (H.R. 1686) Ley de libertad en Internet, fue presentada por el Senador Bob Goodlate el 5 de mayo de 1999. Prohibiría el envío de correo electrónico no solicitado con datos falsos acerca del e-mail del emisor, el nombre de dominio de la empresa o cualquier otra información falsa, así como la distribución del software necesario para falsificar dicha información. v Internet Growth and Development Act of 1999 (H.R. 1685) Ley de desarrollo y crecimiento de Internet, fue presentada por el Senador Rick Boucher el 5 de mayo de 1999 y convertiría en ilegal el uso de los proveedores de servicios para enviar correos comerciales no solicitados a los suscriptores de éstos, en violación de sus políticas. Un proveedor podría demandar a un emisor de estos mensajes sólo si el remitente tiene conocimiento de su política. La Ley también consideraría ilegal enviar correo comercial no solicitado con dirección u otra información falsa, como asimismo el uso del software que permita falsear la información.

Netizens Protection Act of 1999 (H.R. 3024) Fue presentada por el Senador Christopher Smith el 5 de octubre de 1999 y requiere que todos los correos no solicitados contengan el nombre del remitente, la dirección física y electrónica y las cláusulas opt-out. Prohíbe que el contenido del "tema" en el encabezado del correo sea falso y además requiere que los ISPs informen bien a sus usuarios de sus políticas al respecto. Sólo en este caso estarían habilitados para demandar a los remitentes de este tipo de correos en caso de resultar perjudicados.

Protection Against Scams on Seniors Act of 1999 ( H.R. 612) Presentado por el Senador Robert A. Weygand el 4 de febrero de 1999 y Telemarketing Fraud and Seniors Protection Act ( S. 699), presentada por el Senador Ron Wyden el 24 de marzo de 1999. Ambas leyes incluyen disposiciones que autorizan al FTC para regular la publicidad en Internet, incluyendo la transmisión y recepción de los correos comerciales no solicitados, como asimismo una campaña para educar a los jubilados e informar sobre los peligros del fraude del telemarketing y del fraude por Internet. La sección 201 extendería el delito de fraude criminal, al fraude realizado vía comunicación Internet. La Sección 202 ordenaría a la Comisión Comercial Federal a iniciar rulemarking para aplicar las leyes a quienes realicen actos o practicas engañosas que afecten el comercio de los Estados Unidos en relación con la promoción, anuncio, ofertas para ventas o venta de mercancías o de servicios con el uso de Internet, incluyendo el envío, la transmisión y el recibo de correo electrónico comercial no solicitado.

Wireless Telephone Spam Protection Act of 2001 (H.R. 113) . Fue presentada por Rush Holt en septiembre de 2000 y prohibiría el uso de los sistemas inalámbricos para el envío de anuncios no solicitados. El 3 de enero de 2001 pasó por la Comisión de Comercio y Energía.

Leyes Estatales

Varios son los Estados en U.S.A. que han legislado el Spam en forma especifica, o bien lo han incluido de alguna manera en su legislación. Se ha analizado la siguiente legislación referida al Spam:

Arkansas Si bien este estado no ha decretado la legislación del Spam, encontramos un estatuto que prohíbe el hostigamiento por E-mail .

California Este Estado aprobó California Business and Professions Code, el 26 de septiembre de 1998, por el cual los mensajes comerciales no solicitados de correo electrónico deben incluir: ü Un numero de teléfono gratuito o una dirección de correo electrónico para que el receptor pueda notificar que no desea que le sigan enviado más mensajes no solicitados. ü La información del remitente, dato que al igual que el anterior debe ser verdadero. ü Identificación de este tipo de mensajes en el principio de la línea del "asunto" . Además, cuando se trate de mensajes con contenido sexual prohibido para menores de edad, debe contener la palabra "adulto" en el asunto. La misma ley dispone que el proveedor de servicios de correo electrónico, cuyas políticas respecto de la publicidad no solicitada enviada por correo electrónico sean violadas, podrá iniciar una acción civil para reclamar una indemnización monetaria por los daños y perjuicios sufridos por dicha violación, o una indemnización de cincuenta dólares ( 50$) por cada mensaje de correo electrónico enviado o distribuido en violación de la ley, hasta un máximo de veinticinco mil dólares ( 25.000 $) diarios, correspondiendo aplicar la suma que resulte mayor. Es requisito previo de la acción, que el proveedor de servicios de correo electrónico previamente a la violación alegada, demuestre haber notificado fehacientemente al demandado sobre sus propias políticas de publicidad no solicitada enviada por correo electrónico.

Colorado: Colorado Junk Email Law Este Estado aprobó la "Ley del estado de Colorado en materia de Correo electrónico comercial no solicitado" el 3 de junio de 2000 . Esta ley prohíbe el envío de mensajes de correo electrónico comercial no solicitado que no revele la dirección real del remitente de dicho correo, como asimismo cualquier información falsa sobre el encaminamiento del mensaje, o la utilización de una dirección de Internet o el nombre de dominio de un tercero sin el consentimiento de éste. Igualmente introduce la obligación de identificar estos mensajes, en el "asunto" excepto cuando: o Se trate de una organización que utiliza el corre electrónico exclusivamente para comunicarse con sus miembros o Se trate de una organización que utilice el correo electrónico para comunicarse exclusivamente con sus empleados o contratistas, o ambos o Cuando exista una relación comercial actual o anterior con el receptor del mensaje Al igual que la Ley de California, prohíbe el envío de mensaje de correo electrónico comercial no solicitado que no provea un mecanismo que posibilite que sus receptores se puedan eliminar fácilmente y sin costo alguno de las listas de direcciones de correo electrónico del remitente de manera tal que queden excluidos de futuros mensajes. Finalmente esta ley establece la posibilidad de iniciar la acción civil por daños y perjuicios contra quién viole sus disposiciones, tanto por parte de la persona que recibe un mensaje de correo electrónico comercial no solicitado, como por todo proveedor de servicios de correo electrónico cuya red o facilidades hayan sido utilizadas en la transmisión o en la tentativa de transmitir un mensaje de correo electrónico comercial no solicitado. La parte a favor de la cual se pronuncie la sentencia- siempre que no sea quien originó el mensaje- tendrá derecho a recibir una indemnización por daños y perjuicios, sin importar que haya sufrido o no una perdida o perjuicio financiero. Además de dicha indemnización, tendrá derecho a cobrar como parte de la sentencia una multa por la suma de 10 $ por cada mensaje de correo electrónico comercial no solicitado transmitido en violación a las disposiciones de la ley.

Idaho: Unfair Bulk Electronic Mail Advertisement Practices Contiene disposiciones sobre las practicas desleales relacionadas con la publicidad masiva por correo electrónico. Dispone que toda persona que utilice un servicio informático interactivo para iniciar o causar el envío o la transmisión de cualquier publicidad masiva por correo electrónico, deberá proporcionar una dirección de correo electrónico que se pueda identificar fácilmente, a la cual el receptor pueda enviar un pedido para que no le remitan más dicha correspondencia. Considera ilegal: ü el uso de nombre real o de fantasía de un tercero en la dirección de respuesta sin permiso del tercero, al enviar o transmitir cualquier publicidad masiva por correo electrónico ü falsear cualquier información que posibilite identificar el punto de origen del recorrido de la transmisión del correo masivo de publicidad ü la falta de información que permita identificar el punto de origen del recorrido de la transmisión de correo electrónico masivo de publicidad ü enviar o trasmitir publicidad masiva por correo electrónico, luego de pasados los 5 días de haber recibido el pedido realizado por un receptor para que no se le envíe dicha publicidad Confiere al receptor la opción de accionar judicialmente por los daños y perjuicios ocasionados o bien reclamar una indemnización de cien dólares ( 100 $) por cada publicidad masiva recibida por correo electrónico, que viole las disposiciones de la ley, o la suma de mil dólares (1.000$), la que sea mayor. Los responsables del servicio informático no responderán por el bloqueo o acción de impedir la recepción o la transmisión de cualquier publicidad masiva a través de su sistema que pueda considerarse, de manera razonable, que viola las disposiciones de la ley.

Nevada : Liability of Persons who Transmit Items of Electronic Mail That Include Advertisements . Este Estado regula la Responsabilidad de las personas que transmiten mensajes de correo electrónico que incluye publicidad. Establece que quien transmite a un receptor un mensaje de correo electrónico que incluya publicidad o causa dicha transmisión, es responsable por los daños y perjuicios causados al receptor, a menos que: · El receptor haya aceptado expresamente recibir el mensaje o el mismo sea obtenido en forma voluntaria a través de un bulletin board electrónico. · La publicidad sea fácilmente identificable como promocional o contenga una frase que aclare que se trata de publicidad y además en forma clara y visible contenga también el nombre legal, el domicilio completo y la dirección de correo electrónico del emisor, con instrucciones para que el receptor pueda optar por no recibir mas dichos mensajes. El receptor podrá reclamar una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados o por la suma de 10 dólares (10$) por mensaje recibido, correspondiendo aplicar la suma que resulte mayor, además del pago de los honorarios y de las costas. Se exime de responsabilidad a los proveedores de acceso a la red que, como parte de dicho servicio transmite mensajes de correo electrónico en nombre de los usuarios, a menos que incluya publicidad que el proveedor haya preparado o haya hecho preparar.

Oklahoma El Estado de Oklahoma prohíbe el envío de un mensaje de correo electrónico, cuando sabe o tiene motivos para saber que: ü Falsea alguna información referida a la identificación del punto de origen o del trayecto de transmisión del mensaje. ü No contiene información que identifique el punto de origen o el trayecto de transmisión del mensaje. ü Contiene información falsa, maliciosa o engañosa que daña a una persona ya sea en forma dañosa o negligente. Quien envíe un mensaje en cualquiera de las condiciones expuestas precedentemente, está sujeto a una sanción civil de hasta quinientos dólares ( 500 $). ,Dispone que los actos citados con anterioridad serán, además, considerados violaciones a la Ley de protección al Consumidor del Estado de Oklahoma. Asimismo prohíbe la venta o distribución de software que sea diseñado con el fin de facilitar o posibilitar la falsificación de información relacionada con la transmisión de correo electrónico u otra información relacionada con el encaminamiento. Tanto el receptor como los proveedores del servicio de correo electrónico, pueden reclamar el pago de una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por el envío de un mensaje que contraríe las disposiciones de la ley, incluyendo el termino "daños y perjuicios" el lucro cesante pero no estará limitado al mismo. Cuando se trate del receptor, éste podrá optar por percibir la suma de diez dólares ( 10$) por cada uno de los mensajes de correo electrónico masivo no solicitado, o la suma de veinticinco mil dólares ( 25.000 $) diarios, correspondiendo aplicar la suma que resulte menor. El receptor no tiene derecho a accionar contra el proveedor de servicios de correo electrónico que simplemente transmita el correo ilegal a través de su red informática. Cuando se trate del proveedor de servicios, éste tendrá la misma opción, excepto que corresponderá aplicar la suma que resulte mayor. A pedido de las partes intervinientes, el tribunal puede conforme a su criterio, llevar adelante los procedimientos legales en forma tal que se proteja el secreto y la seguridad de la computadora, la red informática, los datos informáticos, los programas informáticos y el software informático involucrado a fin de evitar la posibilidad de que otra persona incurra en el mismo acto u otro similar y también con el fin de proteger cualquier secreto comercial de las partes.

Lousiana El Estado de Lousiana considera ilegal el uso de una computadora, una red informática o de los servicios informáticos de un proveedor de servicios de correo electrónico para la transmisión de correo electrónico masivo no solicitado, sin autorización o violando las políticas establecidas por el proveedor de servicios de correo electrónico. No considera correo electrónico masivo no solicitado, al realizado por parte de una organización a sus miembros, ni la transmisión de correo electrónico no comercial. Asimismo prohíbe: ü El uso de una computadora o una red informática sin permiso, con la intención de falsificar o adulterar de cualquier modo información referente a la transmisión de correo electrónico u otra información referente al encaminamiento que esté relacionada con la transmisión de correo electrónico masivo no solicitado. ü La venta o distribución de software diseñado o producido con el fin de facilitar o posibilitar la falsificación de información relacionada con la transmisión de correo electrónico u otra información relacionada con el encaminamiento. Dispone asimismo una multa que no podrá superar los cinco mil dólares ( 5.000) a quien viole las disposiciones citadas precedentemente.

Washington Este Estado prohíbe el correo electrónico no solicitado o engañoso que: ü Lleve el nombre de dominio de Internet o de un tercero sin permiso del tercero, o que de cualquier otro modo falsee o esconda cualquier información que posibilite identificar el punto de origen del recorrido de la transmisión del mensaje de correo electrónico comercial. ü Contenga información falsa o engañosa en la línea del asunto. Fija la indemnización a percibir por el receptor de un mensaje de correo electrónico comercial que viole las disposiciones citadas anteriormente, en la suma de quinientos dólares (500 $) o la suma que corresponda conforme los daños y perjuicios ocasionados, correspondiendo aplicar la que resulte mayor. Asimismo, fija la indemnización a percibir por el proveedor del servicio de correo electrónico, en la suma de mil dólares ( 1.000$) o la suma que corresponda conforme a los daños y perjuicios ocasionados, correspondiendo aplicar la que resulte mayor entre ambas. Determina que constituye una violación a la ley de protección al consumidor, ayudar en la transmisión de un mensaje de correo electrónico comercial, sabiendo o evitando concientemente saber, que quien origina el mensaje de correo electrónico comercial esta involucrado, o tiene intención de involucrarse en cualquier acto o practica que viole la ley de protección al consumidor. Finalmente dispone el derecho del proveedor del servicio de correo electrónico a bloquear la recepción y/o transmisión de cualquier correo electrónico comercial que considere razonablemente que es o será enviado violando las disposiciones citadas. El proveedor de servicios no puede ser considerado responsable por ninguna acción llevada a cabo voluntariamente y de buena fe para bloquear la recepción o transmisión a través de su servicio de correo electrónico comercial, si considera razonablemente que es o será enviado en violación de las disposiciones nombradas.

Connecticut: An Act Prohibiting Unauthorized Use of a Computer and Other Computer Offenses. El 23 de junio de 1999 se aprobó la ley que prohíbe el uso no autorizado de una computadora y otros delitos informáticos " la misma a través del Articulo N° 1 considera ilegal que una persona utilice una computadora o red informática sin autorización y con la finalidad de adulterar o falsificar información referente a la transmisión de correo electrónico u otra información referente al encadenamiento que esté relacionada con la transmisión de correo electrónico masivo no solicitado a través de una red informática o hacia una red informática de un proveedor de servicios de correo electrónico o a sus abonados. Asimismo prohíbe la venta y distribución de software diseñados o producido con el fin de facilitar o posibilitar la falsificación de información relacionada con la transmisión de correo electrónico u otra información relacionada con el encadenamiento del trafico. El receptor puede demandar por los daños y perjuicios ocasionados - solo al spammer , no al proveedor de servicio de correo electrónico, que simplemente transmita el correo a través de su red informática. O puede optar por percibir la suma de diez dólares ( 10$) por cada uno de los mensajes de correo electrónico masivo no solicitado o la suma de veinticinco mil dólares ( 25.000 $) diarios, correspondiendo aplicar la que resulte menos, además de los honorarios de los abogados y las cotas del juicio. En el caso del proveedor de servicios, éste tiene la misma opción, excepto que corresponderá aplicar la suma que resulte mayor, además de los honorarios de los abogados y las cotas del juicio. A pedido de las partes intervinientes, el tribunal puede. conforme a su criterio, llevar adelante los procedimientos legales en forma tal que se proteja el secreto y la seguridad de la computadora, la red informática, los datos informáticos, los programas informáticos y el software informático involucrado a fin de evitar la posibilidad de que otra persona incurra en el mismo acto u otro similar y también con el fin de proteger cualquier secreto comercial de las partes. Dispone la ley que el Fiscal General, actuando en nombre del estado, puede iniciar una acción ante el tribunal superior del distrito judicial en el que se haya cometido la violación de cualquiera de las disposiciones del articulo N° 1 para hacer cumplir sus disposiciones, con el fin de obtener para las personas que resultaran afectadas una compensación. Ello no limita el derecho de la persona afectada a iniciar una acción privada. Por ultimo fija la prescripción de la acción civil en el plazo de dos años a contar desde el momento en que se cometió el acto.

Delaware La legislación aprobada el 23 de junio de 1999, incorporó a su ley penal los artículos 937 y 938, por los cuales dispone que una persona será culpable del delito informático de enviar correo electrónico no solicitado o no autorizado cuando: ü Sin autorización, intencionalmente o imprudentemente distribuya correo electrónico comercial masivo no solicitado. ü Se utilice una computadora o red informática sin permiso con la intención de falsificar o adulterar de algún modo la información referente a la transmisión del correo electrónico masivo no solicitado. ü Venda, dé o distribuya software diseñado o producido para facilitar o posibilitar la falsificación de información relacionada con la transmisión de correo electrónico u otra información relacionada con el encaminamiento. ü No interrumpa rápidamente el envío de comunicaciones electrónicas comerciales cuando así se lo hayan solicitado. Disponiendo además que todo correo electrónico comercial deberá contener instrucciones para que el destinatario pueda solicitar al remitente la suspensión o interrupción de mensajes de correo electrónico comercial. No se considerarán culpables de delito informático: ü Cuando el receptor haya solicitado la información enviada. ü Cuando la comunicación se efectúe entre una organización y sus miembros. ü Cuando exista una relación comercial preexistente. Y finalmente, esta ley dispone que ningún proveedor de servicios será considerado responsable por bloquear la recepción o la transmisión de correo electrónico masivo no solicitado que se efectúe a través de su servicio, siempre que considere que el correo es o será enviado violando las disposiciones citadas precedentemente, o desconecte el servicio que le brinda a quien viole la citada ley.

Iowa El 26 de mayo de 1999, este Estado aprobó la legislación por la cual se prohíbe el envío de correo electrónico masivo cuando: ü Se utilice el nombre de un tercero como domicilio electrónico de respuesta, sin el permiso del tercero. ü Se falsee alguna información respecto de la identificación del punto de origen del trayecto de transmisión del mensaje de correo electrónico. ü No se incluya información que permita identificar el punto de origen o el trayecto de transmisión. ü Cuando se trate de publicidad no solicitada, no contenga una dirección de correo electrónico para que el receptor pueda solicitar que no le envíen mas publicidad. ü Continuar con el envío de publicidad no solicitada aun con posterioridad a los 5 días de haber recibido del receptor el pedido de suspensión del envío de este tipo de correo. No se considera correo electrónico comercial no solicitado a los efectos de esta ley, al enviado por una organización a sus miembros o a una organización similar, ni a aquellos a los que el receptor accede a través de un bulletin board electrónico. Cuando resulte damnificado el proveedor del servicio informático interactivo, éste podrá reclamar a quien utilizó sus facilidades sin autorización, una indemnización por los daños y perjuicios efectivamente ocasionados, mas los honorarios de sus abogados y costas, o bien optar por percibir la suma de diez dólares ( $ 10) por cada uno de los mensajes de correo electrónico masivo no solicitado transmitido en violación de la ley o la suma de veinticinco mil dólares ( $ 25.000), la que resulte mayor. Esta ley considera que una persona no tiene autorización cuando utiliza los servicios informáticos de un proveedor de servicios de correo electrónico para transmitir correo electrónico masivo no solicitado en contravención de la autorización que le fuera otorgada o en violación de las políticas establecidas por el proveedor de servicios de correo electrónico, siempre que previamente haya sido notificado fehacientemente de dichas políticas. Además de todo otro recurso, el receptor puede solicitar también al tribunal que prohíba al demandado transmitir al receptor todo tipo de mensajes de correo electrónico que incluyan publicidad. Finalmente citamos las excepciones dispuestas en los siguientes casos: ü Cuando un proveedor de servicio transmite correo electrónico en nombre de sus usuarios como parte del servicio de acceso a la red informática. ü Cuando la condición de un proveedor de acceso gratuito a un servicio de correo electrónico sea que los usuarios reciban publicidad no solicitada. ü El proveedor del servicio informático interactivo no es responsable por un acto llevado a cabo voluntariamente y de buena fe para bloquear o impedir la recepción y la transmisión de todo mensaje de correo electrónico comercial realizada a través de sus sistema, y que pueda considerar de manera razonable que viola la ley.

Illinois El Estado de Illinois aprobó su legislación el 22 de julio de 1999 por la cual considera ilegal enviar mensajes de correo electrónico comerciales no solicitado: ü Utilizando una dirección de correo electrónico de un tercero sin el correspondiente permiso de éste. ü Conteniendo información falsa de encaminamiento. ü Conteniendo en el asunto información falsa o engañosa. Prohíbe también este Estado, la distribución de software diseñado para falsificar la información de encaminamiento. El receptor de un mensaje de correo electrónico no solicitado que viole la ley, podrá optar en lugar de percibir una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por percibir la suma de diez dólares ($ 10) por cada mensaje no solicitado o la suma de veinticinco mil dólares ($ 25.000) diarios, correspondiendo aplicar la que resulte menor. Si se trata de un proveedor de servicios, este tendrá la misma opción, pero corresponderá aplicar la suma que resulte mayor. Asimismo, la ley dispone que el proveedor de servicios de correo electrónico podrá por propia iniciativa, bloquear la recepción o la transmisión que se efectúe a través de su servicio de correo electrónico de todo mensaje publicitario no solicitado, siempre y cuando considere razonablemente que él mismo es o será enviado en violación a la ley del estado. El Estado de Illinois ha dictado una ley por la cual considera que una persona que falsea o falsifica cualquier información referente al encaminamiento de un correo electrónico masivo no solicitado, comete el delito de manipulación informática.

Missouri El Estado de Missouri decretó el 27 de junio del 2000 una ley por la cual los mensajes de correo electrónico comerciales no solicitados deben contener la información de contacto (numero telefónico gratuito o una dirección de correo electrónica válida ) y las instrucciones para que el receptor pueda solicitar que no le envíen mas este tipo de mensajes. Se considera una practica comercial ilegal ayudar en la transmisión de un mensaje de correo electrónico comercial cuando quien provee la ayuda sabe o conscientemente evita saber que quien inicio el mensaje participa o tiene la intención de participar en un acto o practica que viola la ley. Ayudar en la transmisión no se refiere a la transmisión de un mensaje de correo electrónico comercial que efectúa una empresa de telecomunicaciones o un proveedor de servicios de Internet, siempre que los mismos simplemente transporten dicha transmisión a través de su red. Asimismo determina la ley, que la indemnización por daños y perjuicios que le corresponde al receptor de un mensaje de correo electrónico comercial que viole la ley del estado, es de quinientos dólares ( $ 500) o una suma equivalente a los daños causados, correspondiendo aplicarse la que resulte mayor. De tratarse de un proveedor de servicio la indemnización por daños es de mil dólares ( $ 1.000) o una suma equivalente a los daños causados, correspondiendo aplicar la que resulte mayor. Ningún prestador de servicio de correo electrónico será responsable por ninguna acción llevada a cabo voluntariamente y de buena fe para bloquear la recepción o la transmisión de un mensaje de correo electrónico que se efectúe a través de su servicio si considera, razonablemente, que es o será enviado violando la ley.

Carolina del Norte Este Estado aprobó el 25 de junio de 1999 la legislación por la cual se prohíbe la identificación falsa con la intención de engañar o estafar al receptor o de falsificar de cualquier modo, información referente a la transmisión de correo electrónico comercial u otra información referente al encaminamiento que esté relacionada con la transmisión de correo electrónico comercial masivo no solicitado a través de una red informática o hacia una red informática de un proveedor de servicios de correo electrónico o sus abonados. A quien viola esta disposición se lo considera culpable del delito de intrusión informática, agravándose la pena en relación con los daños causados. Toda persona que sufra un perjuicio derivado de la transmisión de correo electrónico comercial masivo no solicitado, puede iniciar la acción civil reclamando los daños y perjuicios reales o bien optar entre percibir la suma de diez dólares ( 10 $) por cada uno de los mensajes de correo electrónico comercial masivo no solicitado, o la suma de veinticinco mil dólares ( 25.000 $) la que sea menor. En el caso que el damnificado sea un proveedor de servicio de correo electrónico, éste tendrá la misma opción pero corresponderá aplicar la suma que sea mayor. En ambos casos podrán exigir además el pago de los honorarios profesionales de los abogados y las costas del juicio. No se puede demandar al proveedor de servicios de correo electrónico que simplemente transmita el correo electrónico comercial masivo no solicitado a través de su red informática.

Pennsylvania: El estado de Pennsylvania en su legislación aprobada el 13 de junio del 2000, que introduce modificaciones al Titulo 18 (Delitos Penales) de las Leyes Consolidadas del Estado, considera a Internet como un medio cada vez más valioso para la comunicación que los niños usan con fines de esparcimiento y educación, teniendo muchos de ellos acceso a cuentas de correo electrónico., debiendo por tanto protegerlos de los materiales sobre sexo explicito que se comercializan a través de los mensajes no solicitados de correo electrónico. Por lo expuest, es que la ley del Estado dispone que los mensajes comerciales no solicitados de correo electrónico con contenido sexual explícito deberán llevar la correspondiente identificación al principio del Asunto .

Maryland El Estado de Maryland no ha legislado sobre Spam, pero si tiene disposiciones que tratan el hostigamiento por correo electrónico y también sobre publicidad no solicitada a través de fax .

Rhode Island La legislación aprobada en este Estado el 3 julio de 1999, prohíbe enviar correo electrónico masivo no solicitado: ü Con información falsa sobre su encaminamiento. ü Utilizando una dirección de coreo electrónico de un tercero sin su consentimiento. ü Usando un proveedor de servicio violando las políticas de éste. ü Sin las instrucciones y la información de contacto - numero de teléfono gratuito o una dirección de correo electrónico válida- para que el receptor pueda solicitar que no le envíen mas estos mensajes comerciales no solicitados. ü Cuando ya ha recibido notificación por parte del receptor de que no desee recibir documentación no solicitada. Prohíbe también la distribución y venta de software diseñado o producido para facilitar falsear la información de encaminamiento. La persona que resulte damnificada por la transmisión de correo electrónico masivo no solicitado, además de reclamar el pago de los honorarios profesionales de sus abogados y las costas del juicio, puede optar entre recibir una indemnización por los daños y perjuicios efectivamente ocasionados o percibir la suma de quinientos dólares ( 500$) por cada uno de los mensajes de correo electrónico masivo no solicitado transmitido en violación a la ley, hasta un máximo de veinticinco mil dólares diarios ( 25.000 $), correspondiendo aplicar la suma que resulte menor. La persona damnificada no tiene derecho a iniciar una acción contra el proveedor de servicios de correo electrónico que simplemente transmita el correo electrónico masivo no solicitado a través de su red informática. Si en cambio, el damnificado es el proveedor del servicios de correo electrónico, éste podrá exigir además del pago correspondiente a honorarios y costas, una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados u optar entre una indemnización equivalente a quinientos dólares ( 500$) por cada uno de los mensajes ilegales transmitidos en violación a la ley, hasta un máximo de veinticinco mil dólares diarios ( 25.000 $), correspondiendo aplicar la suma que resulte mayor. A pedido de las partes intervinientes, el tribunal puede conforme a su criterio, llevar adelante los procedimientos legales en forma tal que se proteja el secreto y la seguridad de la computadora, la red informática, los datos informáticos, los programas informáticos y el software informático involucrado a fin de evitar la posibilidad de que otra persona incurra en el mismo acto u otro similar y también con el fin de proteger cualquier secreto comercial de las partes.

Tennessee Este Estado aprobó el 17 de junio de 1999 la legislación que regula la "Publicidad no solicitada enviada por medios electrónicos" , por la cual los mensajes de correo electrónico comerciales masivos no solicitados deben incluir: ü Un numero telefónico gratuito o una dirección de correo electrónico a donde el receptor pueda llamar o enviar un mensaje para notificar que no desea que le sigan mandando documentación no solicitada. ü La información verdadera de contacto. ü La identificación en el Asunto , agregándole asimismo en el mismo si se trata de contenido prohibido para menores "adult" (adulto). Asimismo se prohíbe: ü La distribución de software diseñado o producido para posibilitar falsificar la información de encaminamiento o cualquier otra requerida. ü El uso sin permiso del proveedor del servicio, cuando éste lo haya prohibido expresamente. ü El envío de correo electrónico una vez recibida la notificación del receptor en la que solicita no recibir mas documentación no solicitada. Dispone asimismo la Ley del Estado de Tennessee que la persona damnificada puede optar entre percibir una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados o a) la suma de diez dólares ( $ 10) por cada uno de los mensajes de correo electrónico masivo no solicitado, b) la suma de cinco mil dólares diarios ( 5.000 $) correspondiendo aplicar la suma que resulte menor. La persona damnificada no tiene derecho a iniciar una acción contra el proveedor de servicios de correo electrónico que simplemente transmita el correo electrónico masivo no solicitado a través de su red informática. Dispone también la ley que si el damnificado es un proveedor de servicios, tendrá la misma opción, pero deberá aplicarse la suma que resulte mayor. A pedido de las partes intervinientes, el tribunal puede conforme a su criterio, llevar adelante los procedimientos legales en forma tal que se proteja el secreto y la seguridad de la computadora, la red informática, los datos informáticos, los programas informáticos y el software informático involucrado a fin de evitar la posibilidad de que otra persona incurra en el mismo acto u otro similar y también con el fin de proteger cualquier secreto comercial de las partes.

West Virgina En 13 de marzo de 1999, el Estado de Virginia aprobó la legislación por la cual prohíbe el envío de correo electrónico masivo no solicitado cuando: ü Falsee alguna información que posibilite identificar el punto de origen o el trayecto de transmisión. ü Contenga información falsa o engañosa en la línea del Asunto. ü No incluya la fecha y hora del envío del mensaje, la identidad de la persona que lo envía y una dirección de correo electrónico a la que se pueda responder el mensaje. ü Contenga "contenidos sexuales explícitos" . El proveedor del servicio puede bloquear la recepción o la transmisión de correo electrónico masivo que se efectúe a través de su servicio cuando considere razonablemente que es enviado o será enviado violando las disposiciones de la ley. Tiene también la facultad de desconectar o terminar el servicio que le brinda a una persona que envíe correo electrónico masivo en violación a la ley citada. Ningún servicio informático interactivo es considerado responsable por llevar a cabo voluntariamente y de buena fe alguna acción tendiente a bloquear la recepción o la transmisión de correo electrónico masivo que se realice a través de su servicios, cuando razonablemente considere que es enviado, o será enviado, incurriendo en violación de la ley, como asimismo cuando desconecte el servicio que le brinda a una persona que incurre en la misma violación. Tampoco será responsable el proveedor de servicio informático interactivo, por el mero hecho de transmitir un mensaje de correo electrónico masivo a través de su red. La ley también prohíbe la distribución o venta de software diseñado para posibilitar la falsificación de información. Quien recibe un mensaje de correo electrónico masivo no solicitado prohibido por la ley, puede reclamar el pago de una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados u optar entre una indemnización mínima equivalente a mil dólares ( 1.000$). Asimismo en el supuesto de que no se suspenda voluntariamente el envío de mensajes de correo electrónico masivo no solicitados podrá reclamar además una indemnización punitoria. Si en cambio, quien sufre el perjuicios es un proveedor de servicios informáticos interactivos, puede reclamar el pago de una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados que incluya el lucro cesante (sin estar limitado al mismo) u optar por percibir una indemnización de diez dólares ( 10 $) por cada uno de los mensajes de correo electrónico masivo no autorizados o la suma de veinticinco mil dólares diarios (25.000 $) la que resulte mayor.

LA SITUACIÓN EN LA UNIÓN EUROPEA

El Spam o publicidad no deseada enviada por correo electrónico ( bombardeo publicitario como lo denomina la Unión Europea), proviene en su inmensa mayoría de Estados Unidos. Sin embargo, dado que es un fenómeno que se ha ido incrementando en los últimos años, no podemos dejar de observar los pasos que, en materia de regulación, ya están se están dando.

Legislación Comunitaria: Se ha comenzado a perfilar una postura en cuanto a la regulación del spamming, dentro de una normativa que gira alrededor del comercio electrónico:

Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico). Los Considerandos 30 y 31 de esta propuesta de Directiva exponen que el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas pueden no resultar deseables para los consumidores y prestadores de servicios, así como trastornar el buen funcionamiento de las redes interactivas. Por ello, los Estados deberán garantizar una serie de condiciones en caso de permitir mediante sus propias legislaciones que este tipo de comunicaciones no se consideren ilícitas. Todo ello se ve expuesto en el artículo 7 de la propuesta de Directiva el cual se expresa en los siguientes términos: Artículo7: Comunicación comercial no solicitada 1. Además de otros requisitos establecidos en el Derecho comunitario, los Estados miembros que permitan la comunicación comercial no solicitada por correo electrónico, garantizarán que dicha comunicación comercial facilitada por un prestador de servicios establecido en su territorio sea identificable de manera clara e inequívoca como tal, en el mismo momento de su recepción. 2. Sin perjuicio de lo dispuesto en las Directivas 97/7/CE y 97/66/CE, los Estados miembros deberán adoptar medidas para garantizar que los prestadores de servicios que realicen comunicaciones comerciales no solicitadas por correo electrónico, consulten regularmente las listas de exclusión voluntaria ("opt-out") en las que se podrán inscribir las personas físicas que no deseen recibir dichas comunicaciones comerciales, y las respeten.

Directiva 97/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de diciembre de 1997 relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las telecomunicaciones: Se refiere a las comunicaciones masivas no solicitadas. En su artículo 12°, se protege a los usuarios de las "llamadas no solicitadas" para fines de venta directa.

Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de mayo de 1997, relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia, se aplica en lo que pueda implicar en caso de uso del correo electrónico, por ejemplo, en la negociación del contrato. Además, los contratos negociados a distancia se caracterizan por la utilización de una o más técnicas de comunicación a distancia, utilizadas sin que se dé la presencia simultánea del proveedor y del consumidor.

Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos. Considerando que se recurre cada vez más en la Comunidad Europea al tratamiento de datos personales en los diferentes sectores de actividad económica y social y que el avance de las tecnologías de la información facilita considerablemente el tratamiento y el intercambio de dichos datos. v

 

Dictamen 1/2000 sobre determinados aspectos de protección de datos del comercio electrónico y Dictamen 7/2000 Privacidad en Internet. El Grupo de Trabajo en el primer Dictamen, manifestó que el problema para el ciudadano, es la inclusión en una lista de su dirección de correo electrónico sin su consentimiento o conocimiento, la recepción de grandes cantidades de mensajes publicitarios no deseados y el costo del tiempo de conexión.

Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, presentada en julio de 2000 relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas . Aunque los miembros han llegado a un acuerdo sobre el contenido general de la directiva, no han logrado ponerse de acuerdo en el punto relativo al Spam. Entre los Estados miembros existen dos posturas sobre el tratamiento jurídico del spam, mientras que unos están a favor del "opt in" ( el usuario no puede recibir correo electrónico no solicitado con fines de venta directa si no ha dado su consentimiento previo) otros defienden el "opt out" ( las empresas pueden enviar el correo electrónico con fines publicitarios, a no ser que el nombre del usuario aparezca en una lista de exclusión o que éste pida que no se le siga enviando).

Reino Unido, Francia, Luxemburgo e Irlanda están a favor del opt out. Francia y Luxemburgo habían solicitado un período de transición de cuatro años durante el cual los estados miembros que lo desearan podrían aplicar el opt out.

En España no existe norma vigente que prohíba el uso del spamming como técnica comercial, o simplemente que castigue su uso. Pero sin embargo, el nuevo Anteproyecto de Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico de abril de 2001 se prohibiría de forma expresa la publicidad comercial a través de correo electrónico no solicitado. Los primeros borradores de la normativa autorizaban el spam siempre que los mensajes incluyeran en el asunto las palabras 'publicidad' o su abreviatura 'publi'. Además, se contemplaba la posibilidad de que el usuario se diera de alta en una lista de exclusión voluntaria o 'lista Robinson', de manera que los prestadores de servicios estarían obligados a su consulta para no enviar publicidad no solicitada a los usuarios que así lo decidieran. El Ministerio de Ciencia y Tecnología ha tenido en cuenta las demandas de las asociaciones de consumidores y ha redactado un nuevo modelo normativo, en el cual será el usuario de Internet el que deba tomar la iniciativa si desea recibir publicidad por 'e-mail', siguiendo de esta forma la tendencia de los países europeos de ilegalizar el spam.

JURISPRUDENCIA EN MATERIA DE CORREO ELECTRÓNICO NO SOLICITADO

Analizaremos a continuación los casos más relevantes, diferenciando aquellos que han sido iniciados por los Proveedores de Servicios de Internet y/o de correo electrónico, de los que han sido iniciados por los usuarios finales.

Casos iniciados por proveedores de servicios

CASO KEPNET.COM Julio de 1999 Corte de menor Cuantía. California Kris Rallapalli, dueño de la empresa "KEPNET. COM" Proveedor de Servicios de Internet, descubrió en mayo de 1999 una inusual cantidad de mensajes de correos electrónicos saliendo de sus redes. Supuso que algún spammer estaba utilizado su servicio de correo electrónico para enviar correo no solicitado. Pero luego de una investigación detallada descartó esta posibilidad y tras una ardua tarea de seguimiento descubrió que un nuevo usuario estaba usando la conexión para enviar el spam usando su propio servidor de correo. Apoyándose en la ley vigente desde el 1 de enero de 1999 que prohíbe en el Estado de California enviar correo no solicitado llevó el caso a una Corte de menor cuantía. Sostuvo en su demanda, que había notificado al spammer sobre la ilegalidad de su conducta sin obtener resultado alguno. La Corte resolvió a favor del ISP, condenando al demandado a abonar una indemnización por los daños ocasionados mas la prohibición de utilizar el servicio de Internet del actor a los efectos de transmitir correo comercial no solicitado.

Rusnet Inc. vs. Benjamin and Randall Bawkon Corte de Distrito de Michigan (Eastern Michigan) A diferencia de la mayoría de los casos en los cuales los ISP reclaman a los spammers el uso de sus equipos y sistemas para la transmisión de los correos electrónicos no solicitados, en este caso, Rust Net (Isp), inicia la acción porque los spam de los demandados contienen una dirección de respuesta de su empresa y ello daña su reputación y causa la perdida de clientes. Benjamin Bawkon (de 16 años de edad) y su padre enviaron cientos de miles de e emails promocionando una forma de hacerse ricos. Estos no utilizaron las redes ni los servidores de RUSNET INC para enviar el spam. Pero los mails contenían una dirección de correo electrónico que era MOEY @Rust.net. Esta dirección obtenida mediante la practica del spoofing, causo daño en la reputación de Rust Net, haciéndole perder al menos cincuenta de sus clientes. Rusnet Inc. ha obtenido una medida cautelar que impide que los demandados continúen con la practica mencionada y se encuentra a la espera del resultado del proceso definitivo.

Typhoon Inc. Vs. Kentech Enterprises Corte de Distrito del Distrito Central de California. Septiembre de 1997 El actor, un ISP japonés, demandó a Kentech Enterprises por utilizar sus sistemas hackeandolos para enviar cientos de piezas de spam. El caso fue resuelto determinando que el demandado debía pagar al actor 5.000 dólares por los daños ocasionados. En mayo de 1997, Kentech Enterprises hackeó el servidor de mail del actor y envió aproximadamente 13.000 piezas de correo electrónico a los usuarios de AOL. Cuando más de 30 de esos mensajes volvieron a Typhoon como no recibidos por los destinatarios, éste intentó regresar los mensajes a la dirección de retorno. Pero esa dirección no era valida. Los mensajes eran enviados a la cuenta del administrador de Typhoon. Estos mensajes publicitaban servicios ofrecidos por uno de los demandados. A los pocos días el servicio del actor fue otra vez hackeado y enviaron esta vez 24.000 piezas de spam. Este reaccionó frente al ataque poniendo un software de filtrado de spam. Los días siguientes este software fue bloqueado por 5.000 tentativas de acceso su servidor de mail. A los pocos días su servidor de mail recibió 2.000 mensajes devueltos conteniendo una dirección de Typhoon inexistente. Tras una investigación se descubrió que estos mensajes publicitaban artículos del demandado y la dirección para responder era de un dominio correspondiente al demandado. Es decir los emails eran supuestamente enviados desde una dirección de correo electrónico cuyo servidor era el actor, cuando en realidad dicha dirección no existía. Para poder hacerlo hackeaban el servidor del actor. Typhoon instaló todo tipo de filtros para evitar spam y diferenciarlo de otros e mails legítimos. Ante el fracaso de sus acciones, inició acciones legales contra Kentech, sosteniendo que ésta realizaba acceso no autorizado y uso de sus equipos para enviar spam, lo que es una violación del Acta de Privacidad de las Comunicaciones Electrónicas 18 Usc. Argumentó además, que el spoofing cometido por los demandados, al utilizar una falsa designación y falsa descripción, crea la impresión al público en general de que el spam proviene de Typhoon. Además realiza reclamos por apropiación ilegal del equipo y sus facilidades como así también de su nombre de dominio. El actor gana el juicio obteniendo una indemnización de 5000 dólares, mas la prohibición del demandado de utilizar los servicios del actor en cualquier mail enviado, ni direcciones del actor ya sea en una dirección existente, o colocando la palabra Typhoon en la dirección de respuesta o retorno.

Matthew l. Seidl vs. Greentree Mortgage Company Corte de Distrito de Colorado 1997. En esta acción el actor, dueño del nombre de dominio "localhost.com", reclama daños compensatorios y punitivos bajo la Ley de Protección al Consumidor del Estado de Colorado y de Invasión de privacidad, por haber utilizado el demandado una dirección de correo electrónico de retorno falsificada en los spams que enviada. Alega el actor, que la dirección de e mail de su administrador es Nobody@ localhost.com, que Greentree realizó spoofing sobre el nombre de su dominio para enviar spam, motivo por el cual inicia el juicio. El demandado sabía que no tenia derecho a utilizar el nombre de dominio del actor y podía saber que ese nombre de dominio estaba registrado a nombre del actor.

Cyberpromotions Inc. vs. America Online.

America on line vs. Cyberpromotions Inc. Corte de Distrito de Pennsylvania, Noviembre de 1996 Cyberpromotions inicia juicio a AOL en mayo de1996 ante una corte de distrito de Pennsylvania, acusando a AOL de enviar email bombs a todos los ISP de Cyber, lo que ocasionó que al menos dos de los servidores finalizaran el contrato con CYBER PROMOTIONS. Esta inició acción incluyendo daños por violación al Computer Fraud and Abuse Act y a la legislación del Estado, por interferencia con sus relaciones contractuales y competencia desleal. Catorce días mas tarde, AOL inicia juicio contra CYBER alegando dilución de la marca, competencia desleal, falsa designación de origen, falso aviso, violación del Acta de Protección al Consumidor, al Acta de Privacidad en las Comunicaciones Electrónicas y una variedad de violaciones a normas federales y estatales. Esta cuestión es iniciada ante la corte de Virginia. Cyber se amparó en la primera enmienda, alegando que tenia derecho a enviar el spam a los miembros de AOL, ya que a pesar de que ésta es una compañía privada, tiene una función publica al proveer a sus miembros con el correo electrónico y conducir los mails. Afirma que como AOL colecta, envía y distribuye los emails para uso publico, convierte a AOL en un servidor publico. La corte rechazó esta defensa, argumentando que el servicio ofrecido por AOL no era un ejercicio de ningún poder municipal ni un servicio publico esencial, sino que es solo una de las múltiples compañías privadas que brindan acceso a sus miembros a Internet y proveen un sistema de email. Que eso constituiría un servicio publico, solo en el caso de estar abierto al publico en general, sin cargo, pero no es el caso dado, ya que para acceder a los servicios de AOL hay que suscribirse y pagar. Además, Cyber tiene muchas rutas alternativas para enviar sus publicidades a los miembros de AOL, por ejemplo a través de la www que permite el acceso de todos los usuarios, incluso de los usuarios de AOL, o a través de telemarketing, televisión, cable, periódicos revistas etc. La decisión de AOL de bloquear la publicidad de Cyber a sus miembros no viola la primera enmienda. La Corte decidió que Cyber no tiene derecho de ampararse en la primera enmienda enviando correo electrónico no solicitado a los miembros de AOL, y por lo tanto ésta puede bloquear los intentos de Cyber.

Compuserve Inc. vs. Cyber Promotions and Sanford Corte de distrito de Ohio. 1996 Luego del caso de AOL, Compuserve inició juicio contra Cyberpromotions y su presidente. Compuserve luchó contra los spams de Cyberpromotions durante meses antes de iniciar la acción. Luego de recibir quejas de clientes y cancelaciones de servicio por la cantidad de spam que recibían y por el efecto que el spam enviado por Cyber causaba en las operaciones de su sistema, Compuserve intimó a Cyber a cesar y desistir de enviar spam a sus suscriptores. En lugar de cumplir con la intimación, Cyberpromotions incrementó el volumen de spam enviado a los clientes de Compuserve. Compuserve intentóbloquear este Spam instalando filtros. Cyber a través de spoofing y reconfiguraciones de servidores logró violar estos filtros. Luego de obtener una orden temporaria que prohibía a Cyber usar las cuentas de Compuserve, tanto como sus equipos o servicios para enviar o recibir email y prohibió, además, a Cyber realizar spoofing con direcciones de retorno de Compuserve. Esta inicio una acción solicitando la prohibición permanente para Cyber de enviar spam a cualquier dirección de correo electrónico mantenida por Compuserve. El reclamo de Compuserve era un simple pedido fundado en que el spamming y el spoofing practicado por Cyber violaba la propiedad personal de los equipos de Compuserve. En su defensa Cyber insistió en que ellos tenían derecho de continuar enviando el spam a los clientes de Compuserve. El juez encontró que Cyber había cometido accesos ilegales en los sistemas de Compuserve, porque no tenia posesión de los equipos de Compuserve y había hecho uso de los mismos, porque el spam era intermediado por los equipos de Compuserve resultando una perdida de dinero del equipo porque reducía la capacidad de los sistemas y recursos disponibles por los suscriptores de Compuserve. Además se perjudicaba su reputación. La defensa de Cyberpromotions basó su defensa en 2 argumentos: 1. que Compuserve les había dado efectivo consentimiento a sus usuarios para usar el sistema ya que el servicio de email les permite recibir mensajes de personas de afuera de Compuserve mediante Internet. Pero el juez estableció que si bien esto es cierto, no es aplicable a este caso ya que Compuserve expresamente limita ese consentimiento a través de su política que prohíbe spaming y porque Cyber sabia que Compuserve no quería recibir spam y que a tal fin había instalado filtros para bloquear el spam. 2. El otro argumento fue el reclamo al derecho de enviar spam basado en la libertad de expresión sostenida por la primera enmienda. Comparando a Compuserve con un servicio de correo postal, como un actor de tipo estatal, como lo había intentado en el caso de AOL.. El juez lo rechazó. La sentencia prohíbe a Cyber enviar spam al sistema de Compuserve, prohibiendo el spoof y el envío de spam a cualquier suscriptor de Compuserve. También lo condena a pagar 65.000 dólares a Compuserve como indemnización por daños.

Earthlink Networks vs. Cyber Promotions California. Corte de Los Ángeles. 1998 Earthlink, proveedor de servicios de California, inicia juicio a Cyber para ponerlo fuera del servicio de spam. Inicia la acción conteniendo la violación a normas federales y estatales, entre ellas al Acta de Privacidad en las Comunicaciones Electrónicas, al Acta de Computer Fraude and Abuse, y por comisión de los delitos de robo, conversión y acceso no autorizado de las leyes estatales. Cyber denegó responsabilidad. En Mayo de 1998 la sentencia fue totalmente favorable para Earthlink. Cyber tenia que pagar a Earthlink U$S 1.000.000 y si en el futuro el presidente de Cyber reiniciaba cualquier actividad relacionada con Internet tenia que avisar por escrito a Earthlink de su intención. Estos factores pusieron a Cyber fuera del mercado.

Casos iniciados por usuarios

Caso Wilcox vs. North Star Inc. -Freeservers.com- Corte de Menor Cuantía de Missouri. Enero de 2001. Wilcox tenía un sitio con Freeservers.com. No tenía un sitio gratuito porque no quería los anuncios en su pagina web. Por causa del pobre servicio otorgado, canceló su cuenta y borró la pagina web. Esto suponía la terminación de las noticias de email y newsletters que solo se enviaban a miembros. Pero estas seguían recibiéndose. El actor envió mensajes al sitio de los demandados notificando que ya no tenia ninguna cuenta con ellos, pero no recibió ninguna contestación. Envió mensajes a la dirección de e mail de Freeservers. Com, acusando de abuso, tanto a la dirección del administrador del sitio como a la dirección de Internet. Pero ninguno de sus mails fue respondido ni cesó de llegar el correo no solicitado. Finalmente consiguió averiguar quien era la firma propietaria de Freeservers y le inicio juicio en una corte de pequeños reclamos. En el Estado de MISSOURI es ilegal enviar correo no solicitado sin la cláusula opt out. Los correos recibidos por el actor no la contenían. Los daños son valuados legalmente por U$S 500 por mail o los daños probados, lo que sea mayor. El actor optó por reclamar los U$S 500, reclamando por los cinco mensajes recibidos después de haber avisado que iniciaría recursos legales. La Corte condenó al demandado al pago de la indemnización solicitada, la cual se hizo efectiva en mayo del corriente año.

Caso Mengler vs. Newport Internet Marketing Corporation Corte Suprema de California y San Francisco. MENGLER demanda a NIMC y quien resultare ser el propietario, por desconocer el nombre del mismo. El actor MENGLER se presenta por si mismo y por cualquier otra persona que se encuentre en la misma situación. Invoca que la publicidad vía e mail de NIMC viola la ley, ya que no contienen los caracteres ADV en la primer línea del texto, no tiene dirección a la cual responder el mail y tiene caracteres para enmascarar la identidad del remitente. La violación de las normas por parte de la demandada constituyen negligencia de por sí. Los daños de la actora son de $ 500 por cada transmisión. Argumentos de la demanda son: Los actores poseen computadoras propias con conexión a Internet, a partir del 22 de septiembre de 1999 la demandada tomo posesión de el procesador de la computadora, los discos rígidos, la memoria ram y la cuanta de correo electrónico al enviar correo comercial no solicitado. La posesión de la computadora de los actores por parte de los demandados duraba durante todo el tiempo que se requería para bajar los correos electrónicos publicitarios no solicitados, ya que durante ese proceso las computadoras de los actores no pueden enviar ni recibir otros e mails. Esto puede provocar un daño irreparable a los demandantes. Las transmisiones de email por parte de la demandada son ilegales en virtud de la ley de California. Ya que no contienen la leyenda ADV.

US. News & World Report Inc . vs . Ram Avrahami Corte de Circuito de Arlington County. División Civil. Estado de VIRGINIA. Octubre de 1995. Esta demanda iniciada por US News, busca solamente la declaración por parte de la Corte de que la venta, alquiler o permuta de las listas de mail en las que se encuentra el demandado,no es violatoria de la ley ni apropiación del nombre que de derecho a reclamar bajo el Código de Virginia o el Derecho Común. Esta declaración es buscada por la parte actora, atento que existe un juicio pendiente de resolución autos "Ram Avrahami vs. US News & World Report inc" en trámite por ante la Corte General de Distrito de Arlington County, División Civil. La venta o alquiler de listas de correo es común en el Estado de Virginia y en general en todos los Estados de Norteamérica. No hay una ley que directamente prohíba la venta, alquiler o permuta de listas de correo. Pero existe un procedimiento en virtud del cual los consumidores pueden elegir que no se les envíe publicidad por correo electrónico. El MPS - Mail Preference Service- establecido por la Direct Marketing Association -DMA- es un servicio gratuito que permite a los consumidores inscribirse en una lista manifestando su voluntad de no recibir correos electrónicos comerciales (Opt out). Las empresas que envían publicidad por correo electrónico, deben comparar sus listas con la lista del MPS y evitar enviar los mails a las personas inscriptas en la misma. El Sr. Ram Avrahami no se encontraba inscripto en la lista MPS. En diciembre de 1994, US News recibe una lista de correo de Consumer Union por un convenio entre ambos con 92.500 direcciones de correo electrónico, en conexión con una campaña publicitaria por correo electrónico para solicitar la inscripción a la revista US News and World Report. Además de adquirir esta lista, la actora utiliza otras cincuenta y cinco listas de correo. Antes de iniciar la campaña US News compara sus listados con los listados de MPS y con sus propios listados de gente que había ejercido la opción opt out. Como resultado de la comparación eliminó casi el diez por ciento del total recibido de Consumers Unión. El Sr. Avrahami no fue eliminado porque no había hecho petición alguna. El 15 de febrero de 1995 Avrahami recibe un mail promocional de US News que incluye la oferta a suscribirse a la nueva revista. El 10 de marzo el demandado acepta la oferta y envía un cheque a US News pagando la suscripción. El 24 de marzo la revista Smithsonian Magazine ordena un listado de mails de 100.000 direcciones de USNews para realizar un acuerdo de permuta con la actora. El 12 de abril USNews le entrega el listado a Smithsonian Magazine, incluyendo la dirección de correo electrónico de Avrahami. El 22 de mayo Avrahami recibe la promoción de Smithsonian Magazine y concluye que su dirección fue obtenida de la lista de correo de la actora, motivo por el cual el 21 de agosto de 1995 inicia juicio contra US News alegando que rentar las listas de correo electrónico es violatorio de la ley en el Estado de Virginia. La Corte declara que la ley de Virginia no intenta evitar la venta, alquiler o permuta de listas de emails. El estatuto de privacidad busca proteger a los individuos cuyos nombres e intereses son publicados sin su consentimiento. Pero el mero hecho de vender o comerciar una lista de emails, no es en sí mismo violatorio de ninguna ley de este estado, por tanto no da lugar a la acción por invasión de la privacidad. En consecuencia, establece que la inclusión del nombre y dirección de correo electrónico del Sr. Avrahami en un listado de emails no implica apropiación indebida que otorgue derechos para demandar en las Cortes de Virginia. Finalmente establece que con relación al caso pendiente de Ram Avrahami vs. US News, esta sentencia surtirá efecto de cosa juzgada.

Mark Ferguson vs. Friendfinders Inc. Corte de Apelaciones California, primer distrito de apelaciones. En apelación del fallo de la Corte Superior de San Francisco. Mayo de 2001 Mark Ferguson inicia esta acción en nombre propio y alegando representación de toda persona que se encuentre en su misma situación, es decir a toda clase de consumidores que reciben correo no solicitado de la empresa demandada. En Julio de 1999 Friendfinders Inc comienza a enviar correo no solicitado al actor en violación a la ley de California. El actor alega daños a su computadora, además de otras violaciones cometidas por el demandado, como incluir falsa identidad en las direcciones de correo electrónico del remitente y no constar en los mensajes la opción de remover su dirección de la lista de mails (opt out), conteniendo también falsa información en la línea de motivo del mensaje. Este caso llega en grado de apelación a la Corte de Apelaciones de California, ya que el fallo de la Corte Superior de Apelaciones de San Francisco, rechaza la pretensión del actor, sosteniendo que la Legislatura de California no tiene autoridad para regular ningún aspecto de Internet ya que la regulación de la red de redes es de exclusivo dominio del Congreso, en virtud de la cláusula alusiva al comercio de la Constitución Federal (que establece que el Congreso Federal tiene exclusiva autoridad para regular el comercio interestatal y extranjero). En consecuencia, declara que no es de aplicación la ley antispam, en cuyas normas se ampara el actor, por resultar inconstitucional. La Corte de Apelaciones de California sostuvo que el hecho de que una norma estatal afecte el comercio interestatal no la hace invalida. La cuestionada ley de California no está destinada a regular conductas fuera de los límites de California, sino que sólo exige la incorporación de los caracteres ADV o ADV.ADULT en la línea destinada a contenido en el mensaje de correo electrónico enviado a residentes de California. Los otros requisitos legales, como incluir información sobre la identidad del anunciante, están también implícitos en el Código de Negocios y Profesiones de California. La Corte sostiene asimismo que el Congreso de los Estados Unidos ha tenido muchas oportunidades de regular el Spam, pero ha fallado hasta ahora. Se consideraron varios proyectos, pero el Congreso Federal es lento para responder a los avances tecnológicos. En ausencia de una regulación Federal, la legislatura de California, a efectos de proteger a los residentes del Estado, ha legislado en materia de spam. En mérito a estas argumentaciones, la Corte de Apelaciones de California revierte el fallo de la Corte de San Francisco, condenando a los demandados al pago de las indemnizaciones reclamadas y costas.

Casos iniciados por los Estados.

Washington vs. Jason Heckel (natural instincts) Corte Superior del Estado de Washington. Kings County. Es la primer acción iniciada por el Estado de Washington alegando violación al Acta de Correo Electrónico No solicitado. La división de defensa del consumidor del Estado de Washington, basándose en el Acta de correo electrónico no solicitado, inicia acciones legales contra un residente de Oregon, Jason Heckel, cuyo accionar a través de su comercio electrónico bajo el nombre "NATURAL INSTINCTS" desde 1996 resulta violatoria de esa norma al enviar spam a direcciones de todo el mundo incluyendo la de residentes del estado de Washington. Heckel ofrecía en sus correos un paquete de productos. Aparentemente esta firma estaba vendiendo entre 30 a 50 paquetes por semana por esta vía. Washington alegó que el demandado estaba utilizando un software denominado ESTRACTOR PRO que le permitía enviar entre 100.000 a 1.000.000 de mensajes por semana. Este gran volumen de mails aparentemente causaba que los ISP de Heckel cancelaran los contratos con él. La conducta de Heckel violaba cada aspecto del acta, incluyendo el hecho de usar como descripción del "asunto" del mensaje líneas que no tenían relación con el contenido del mismo tales como: "como hacer dinero real en la autopista de la información". Alteraba los encabezados y usabas falsas direcciones de remitente. Washington pidió daños punitivos contra el demandado por la suma de 2000 U$S por cada mail enviado a residentes del Estado. A la fecha de realizar el presente informe no se tienen noticias sobre la respuesta formal de la demanda

ANÁLISIS DE LA JURISPRUDENCIA CITADA

Como hemos visto, muchos de los Estados de Norteamérica han legislado sobre el spam, y esto ha generado la existencia de casos judiciales apoyados en la normativa vigente. Del análisis de la jurisprudencia hallada, podemos extraer las siguientes conclusiones generales: · Los distintos tribunales estatales se declararon competentes para entender en el análisis del litigio cuando el domicilio del usuario que recibió el correo comercial no solicitado, se encontraba en su jurisdicción o bien cuando el domicilio legal del ISP se hallaba en su jurisdicción o cuando el ISP tenía suscriptores o usuarios que recibían el correo no solicitado en la jurisdicción del Tribunal. · Los litigios mencionados tuvieron lugar frente a las Cortes de Distrito en materia civil de los Estados pertinentes y algunos de ellos en las Cortes de Menor Cuantía. En todos los casos las Cortes han manifestado que la prohibición de enviar correo no solicitado, o el bloqueo del spam por parte de los Servidores de Internet o de correo electrónico, no constituye violación a la Primera Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos ni de las constituciones estatales, teniendo en cuenta que los spammers tienen otras vías para hacer llegar sus mensajes publicitarios (como ser la publicidad a través de la World Wide Web, televisión, u otros medios de comunicación masivos. ) · En casi todos los casos, han declarado que el correo comercial no solicitado viola la privacidad, y hasta puede llegar a configurar un acceso o entrada ilegal en la computadora del usuario que lo recibe y, como así también en las redes de los ISP que reciben y transmiten. · La argumentación técnica que han asumido los Juzgadores en la mayor parte de los casos para condenar a los spammers al pago de indemnizaciones o para prohibirles el envío de correo electrónico no solicitado a usuarios, ha sido que el envío de un correo electrónico controla parte de la computadora desde que ingresa hasta que es eliminado de la misma mediante la papelera de reciclaje. El spam priva al usuario final de usar el sistema de correo mientras se produce la bajada del mail (download). Además del tiempo que se pierde, también se considera los costos de conexión a cargo del usuario final, quien debe pagar los minutos de tarifa telefónica y de servicio de Internet que lleva el proceso de bajada del correo. Cuando un correo electrónico entra en una computadora desde el servidor de correo, la información que representa queda impresa en la computadora del usuario. Al borrar ese correo, quedan agujeros en el sistema que se llama fragmentación. Esta fragmentación causa daños físicos al sistema, haciendo lento al procesador. Aun cuando se haga correr el programa de desframentación, se causa un esfuerzo y desgaste del disco rígido. Por lo tanto el correo electrónico no solicitado causa daños físicos en la propiedad personal del usuario. (Mark Ferguson vs. Friendfinders Inc. Corte de Apelaciones del Estado de California). Este argumento se ha sostenido también en el caso de los ISP por cuyos sistemas circulan los correos no solicitados, donde el acceso ilegal es superior al del usuario final. · Dos Cortes Superiores de California han afirmado que el correo no solicitado es acceso ilegal ."En igual sentido la Corte de Ohio . Las acciones por violación a las leyes antispam están en muchos casos relacionadas con otras acciones antijurídicas como: a) con la "dilución de la marca" - "Motorola Inc. vs. Paging America y Otros" de la Corte de Distrito de Illinois, "Matthew Seidl vs. Greentree Mortgage Company" de la Corte de Distrito de Colorado- b) con la practica del spoofing , que constituye un ataque activo a las redes, c) con otros delitos informáticos contemplados en la legislación estatal de Estados Unidos y en el Acta Federal de Fraude Informático. · Si bien en algunos juicios, los sentenciantes sólo han prohibido a los spammers que envíen correos comerciales no solicitados a los usuarios de determinados ISP o bien a usuarios específicos demandantes (provisoria o definitivamente), en otros casos han condenado a los spammers a abonar elevadas sumas de dinero en concepto de daños resarcitorios y de daños punitivos. · Los juicios planteados ante las Cortes de menor cuantía fueron efectivos y rápidos, posibilitando el cobro de las indemnizaciones en tiempos no superiores a tres meses. · En la mayoría de los casos, los demandantes reclaman, en primer lugar medidas precautorias que impidan a los spammers continuar con el envío de correo electrónico no solicitado a sus redes o usuarios, o bien la practica del spoofing.

Propuesta Legislativa

Analizada la situación actual en los Estados Unidos y en la Unión Europea, no contando nuestro país con legislación que trate el problema del Spam, la Comisión ha concluido que deberá legislarse el correo electrónico comercial no solicitado, en base a las siguientes pautas: ¨ Resulta necesario definir en forma precisa el denominado spam, especificando los siguientes conceptos: correo electrónico, correo electrónico comercial, correo electrónico no solicitado. ¨ Establecer las causales en que el correo electrónico comercial no solicitado seria considerado ilegal, a saber: § Utilizar el nombre de un tercero en el remitente sin autorización. § Falsear o no incluir cualquier información sobre el punto de origen o transmisión del mensaje. § No proveer un mecanismo que posibilite que el receptor pueda eliminarse fácilmente y sin costo alguno, de manera que quede excluido de futuros mailings. § Insistir en el envió del correo electrónico comercial no solicitado luego de haber recibido el pedido de exclusión. § Contener información falsa en la línea de asunto, que no coincida con el contenido del mensaje. § No identificar en la línea de asunto que se trata de un mensaje publicitario § No identificar en la línea del asunto que el mensaje contiene información prohibida para menores de 18 años. § Violar las políticas establecidas para el uso del correo electrónico por los ISP o servidores de correo de web. § No incluir datos que permitan la identificación de quien envía el mensaje. ¨ Es necesario establecer en qué casos el correo electrónico comercial no solicitado no sería ilegal. ¨ Se deberán incluir las consecuencias jurídicas (sanciones civiles) a las que dará lugar el envío de correo electrónico comercial no solicitado ilegal. ¨ Se deberá establecer que los proveedores de servicios de Internet y/o correo electrónico, como asimismo los usuarios finales, serían los legitimados activos para iniciar las acciones correspondientes. ¨ Se debe tener en cuenta la eximición de responsabilidad de los proveedores de servicios de Internet y/o correo electrónico al bloquear el servicio de quien envía correo electrónico comercial no solicitado ilegal. ¨ Se debe considerar la inclusión de un organismo de control - Secretaría de Comunicaciones- a fin de receptar las denuncias de los usuarios frente a un correo electrónico comercial no solicitado ilegal, como asimismo la creación de una lista de usuarios que no deseen recibir correo electrónico comercial. ¨ Establecer la obligación por parte de quienes realicen publicidad mediante correo electrónico, de verificar previo al envío de dicho correo, que el receptor no se encuentre incluido en la lista citada precedentemente, bajo apercibimiento de considerar su correo ilegal. Realizado este análisis, hemos arribado a la conclusión de que resulta necesario incorporar a la legislación Argentina la regulación del correo electrónico masivo comercial no solicitado. Comisión de correo electrónico, Buenos aires 27 de agosto de 2001

Dres. Gabriela Guerriero, Mario F. Maio, Beatriz Miranda, Inda Nora Paterlini, Carolina P. Vega, Mercedes Velázquez