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El tema del epígrafe tiene íntima relación con las nuevas tecnologías desde el momento en que con el derecho de patentes se fomenta la investigación y el desarrollo de nuevos inventos, lo que significa invertir en el futuro y progreso de las naciones. Como introducción, conviene ubicar jurídicamente la materia que estamos tratando a fin de precisar correctamente su concepto y definir el grado de protección que le brinda el derecho. La Propiedad Intelectual La propiedad intelectual es un bien jurídico amplio que comprende en su noción a los bienes materiales o inmateriales que sean fruto del intelecto humano. Es un reconocimiento al derecho de propiedad que le es inherente al hombre por su propia naturaleza y que tiene fuente en su capacidad creativa y esfuerzo intelectual como medio de incentivo y progreso. El derecho de propiedad intelectual está reconocido por nuestra Constitución Nacional en el artículo 17 cuando establece que "La propiedad es inviolable".."Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento por el término que la ley le acuerde". El contenido del derecho intelectual está dado por el derecho de autor, que es el que tiene una persona sobre una obra científica, literaria o artística que haya sido por ella elaborada, y el derecho de propiedad industrial y comercial, que es el que recae sobre inventos, descubrimientos, patentes y marcas de fábrica . Así, la propiedad científica, literaria y artística esta protegida por la ley 11.723, la que al ser modificada por la ley 25.036 extendió el ámbito de protección al software; asimismo, la propiedad industrial y comercial se encuentra tutelada, en materia de marcas, por las leyes 22.362 y 24.425, y por las leyes 16.478 y 24.425 en lo que hace a los diseños industriales. Finalmente en materia de patentes nos encontramos con las leyes 24.425 y 24.481, con las reformas de la ley 24.572, según el texto ordenado por el decreto del Poder Ejecutivo n° 260. EL DERECHO DE PROPIEDAD EN LA CONSTITUCIÓN De conformidad con la definición que nos brinda el artículo 17 de nuestra Carta Fundamental, el derecho intelectual resulta ser uno de los contenidos del derecho de propiedad. Pero ¿qué se entiende por propiedad?. Según la inveterada doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el concepto de propiedad adoptado por nuestros constituyentes es amplio, puesto que esa expresión "propiedad" excede el marco del derecho real establecido por el Código Civil, debiendo ser entendido como "todos los intereses apreciables que una persona pueda tener fuera de su vida, de su honor y de su libertad" (Fallos 145:307). Se entiende entonces que el derecho de propiedad que consagra la constitución debe de ser conceptuado como un contenido más del derecho patrimonial y por ende es un elemento integrante del patrimonio de las personas. Como tal es un atributo inherente a la personalidad que debe ser legalmente protegido. Es por ello que todos los hombres deben tener propiedad, puesto que la necesidad de poseer que tienen las personas, como medio para propender al bien común debe ser tutelada como una exigencia del deber de justicia . Sin embargo es necesario precisar que aún cuando con fundamento en el derecho natural el ejercicio del derecho de propiedad no podría ser limitado, por razones de orden público el Estado puede reglamentarlo con carácter excepcional, sin que esto implique menoscabarlos, de manera de propender al bien común que es el fin de toda comunidad política. De acuerdo a este criterio el artículo 14 de la Constitución Nacional dispone que: "Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos, conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio, a saber"... "de disponer y usar su propiedad". Como corolario resulta que el derecho de propiedad no es un derecho absoluto, puesto que para nuestro ordenamiento jurídico no hay derechos que puedan considerarse de esa manera, y por lo tanto puede ser restringido mediante una reglamentación que no afecte su espíritu, con vistas al bien común. Concordantemente con este principio es que las leyes reglamentan la propiedad intelectual de una manera distinta otorgando al inventor la explotación de su invento pero por un tiempo determinado. LAS PATENTES DE INVENCIÓN La patente en un sentido jurídico ha sido definida como el derecho de propiedad de duración determinada que el Estado le reconoce a la persona que ha inventado algo e importa como tal el mejor estímulo para incentivar el estudio y la investigación . Ese derecho se ejercita mediante el otorgamiento de un documento que se llama patente y mediante el cual el Estado, es decir la autoridad pública, le reconoce al inventor, o su causa habiente, la exclusividad de la explotación económica por un tiempo determinado. El documento que se otorga debe contener una descripción de la invención y de sus ventajas y su denominación responde a la locución latina "litterae patentes" que significa "escritura pública" . El derecho que se otorga en la patente tiene carácter territorial, es decir sólo tiene vigencia dentro de los límites del Estado que la concede, lo que trae como consecuencia que los actos que lesionen ese derecho sólo pueden ser demandados en el país otorgante de la patente. Sin perjuicio de ello, y merced a los convenios internacionales que se han realizado y que comprometen al país signatario, se ha dado en el mundo un lento pero seguro proceso de globalización de este derecho que ha llevado a las naciones a introducir en su derecho interno la protección debida a las patentes. Volviendo a su concepto, no cualquier invento puede ser materia de ella, puesto que para que pueda ser otorgada requiere que la creación sea nueva, entrañe una actividad inventiva y sea además susceptible de aplicación industrial. La ley no se queda allí y define a continuación las expresiones utilizadas, precisando que es invento "toda creación humana que permita transformar la materia o energía para su aprovechamiento para el hombre". La novedad que se exige se refiere a que el resultado o aplicación obtenidos no sean conocidos en el estado actual de la técnica. Por actividad inventiva se debe entender a aquellas ideas que no sean comunes y deducibles por cualquiera, requiriendo un esfuerzo intelectual, así como que los resultados obtenidos no sean evidentes para una persona versada en la materia de que se trate. La aplicación industrial exige que el objeto de la invención tenga utilidad de uso en la industria, comprendiendo ésta a la agricultura, la industria forestal, la ganadería, la pesca, minería y otras de transformación propiamente dichas. En el caso de la industria farmacéutica lo patentable es la droga básica y no los demás elementos que la contengan. LAS PATENTES FARMACÉUTICAS EN LA ARGENTINA En nuestro país el régimen legal sobre patentes estaba dado por la ley 111 del año 1884, cuya normativa rigió la materia por más de cien años y que en su artículo 4 hacía referencia a las patentes farmacéuticas. Dicha legislación, en completa contradicción con lo establecido por el artículo 17 de la Constitución Nacional, vedaba la posibilidad de patentar inventos farmacéuticos. Los argumentos esgrimidos por los legisladores de la época no fueron muchos y muy escuetamente se manifestó en el debate parlamentario que el criterio escogido resultaba acorde con el que mantenían las distintas legislaciones del mundo. Por otra parte, al margen de dicha afirmación, sólo se hacía una breve cita del modelo francés. Se colige entonces que sin muchos comentarios por parte de nuestros legisladores y por una mala traducción del modelo que se tuvo a la vista para la redacción de nuestra ley se llegó a la prohibición establecida por el artículo 4 de la ley 111. Digo esto porque el motivo preponderante que habría llevado a los legisladores franceses a prohibir patentar los productos farmacéuticos se debía, según parece, a los problemas que produjo la antigua ley que regía en Francia desde el año 1791, la que consideraba que "toda idea nueva cuya manifestación o desarrollo pudiera ser útil a la sociedad pertenece a quién la ha concebido y sería atacar los derechos del hombre y del ciudadano no tomar un descubrimiento como de propiedad de su autor" El temperamento esgrimido por esta ley permitió que en Francia se patentaran numerosas fórmulas medicinales, entre las que se hallaban las buenas y las que eran nocivas para la salud, sin que se pudiera realizar algún tipo de control, puesto que se trataba en todo caso de "recetas magistrales", ya que en aquella época no se concebía a la industria farmacéutica como la que existe en nuestros tiempos, sino que se trataba de una actividad más bien artesanal . Esto acarreó que la ley de reformas francesa de 1844 prohibiera otorgar patente a los productos farmacéuticos. Es decir que por dicha situación y por el interés público imperante en materia de salud, a fin de preservarla de productos que pudieran ser considerados nocivos es que Francia adoptó el criterio de la prohibición. En estos tiempos no podemos sostener que un país que se diga industrializado niegue en su legislación la patentabilidad de productos farmacéuticos, porque dicha actitud es anacrónica y contraria al progreso de las naciones. Prueba de este aserto es que la actual tendencia en el derecho comparado es el patentamiento de productos farmacéuticos. Como bien lo señala Urbano Salerno, nuestro país, aún después de haber ratificado numerosos convenios internacionales como el Convenio de París, por ley 17.011, el Pacto de Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, por ley 23.313, y los compromisos asumidos con países como Alemania, Francia, Suiza y los Estados Unidos (leyes, 24.098, 24.100, 24.099 y 24.124 respectivamente), no modificó la letra de la ley 111 . Tampoco siguió el ejemplo de países desarrollados que demostraron las bondades de la protección debida a los inventos. Se puede citar a título de ejemplo a aquellos estados que, si bien se negaron a adoptar ese criterio de entrada, luego tuvieron que rever esa situación, tal como ocurrió con Italia y España, quienes modificaron sus legislaciones para adaptarlas al modelo de la comunidad europea. G. Gori, explica que, por ejemplo, en Italia se adoptó el sistema de patentar productos farmacéuticos para el año 1978 contra los pronósticos de los que pregonaban lo contrario por no perder su cómoda posición en el mercado. En poco tiempo afirma dicho autor que se fortaleció la industria nacional a raíz de las inversiones que se hicieron en la materia, teniendo como resultado un notable desarrollo económico de la industria con un aumento del nivel de empleo. España también modificó sus leyes con el fin de actualizarla al criterio imperante en nuestros tiempos. En nuestro país, las bases para la modificación de la ley 111 fueron establecidas a lo largo de las negociaciones que se mantuvieron en las Rondas del Uruguay -Trips- por espacio de ocho años (1986 a 1994), debiendo los países que ratificaron ese acuerdo, entre ellos la Argentina, reformar sus legislaciones para acomodarlas al resultado de lo convenido internacionalmente y a fin de brindarle protección a las patentes farmacéuticas. Pero no sólo nuestro país modificó su legislación; también lo hicieron Chile, México, Colombia, Ecuador, Bolivia, Perú y Venezuela, aún cuando algunos creyeron necesario excluir drogas básicas según las listas elaboradas por la OMS. Argentina, al ratificar el acuerdo internacional suscripto mediante el dictado de la ley 24.425, aceptó las condiciones impuestas por el derecho internacional. Sin embargo, como esta ley era de tipo programática, se debía dictar otra ley que modificara su legislación interna y la acomodara a los postulados del convenio suscripto. Se llega así a la ley 24.481, luego modificada por la ley 24.572, cuyo texto fue finalmente ordenado por el Decreto 260 del mes de marzo de 1996, y que si bien incluyó en su texto la protección debida a las patentes farmacéuticas, estableció que dicha normativa no sería vigente hasta pasados cinco años de la publicación de la ley: "No serán patentables las invenciones farmacéuticas hasta pasados cinco años de la publicación de la presente ley en el Boletín Oficial. Hasta esa fecha no tendrán vigencia ninguno de los artículos contenidos en la presente ley en los que se disponga la patentabilidad de las invenciones de productos farmacéuticos, ni aquellos otros preceptos que se relacionen indisolublemente con la patentabilidad del mismo". Al día de hoy se ha operado el plazo establecido por la ley. Según tengo entendido, se permite ahora el patentamiento de los productos farmacéuticos, aunque debido al largo plazo en que estuvo suspendido ese derecho se han acumulado una cantidad innumerable de pedidos de patentes, lo que podría implicar, si el problema no se logra superar en un corto tiempo, que no exista una tutela eficaz de los nuevos productos farmacéuticos. Sin perjuicio de ello, en cuanto al criterio proteccionista establecido por la reforma, es la solución correcta, puesto que no cabe duda que el mejor estímulo para el avance y progreso de los inventos es el otorgamiento de derechos de patente. Desde Hipócrates hasta fines del siglo XVIII sólo cinco productos de farmacia fueron conocidos por el mundo, siendo los más conocidos la tintura de opio, la quinina y el mercurio. Fue a partir del siglo pasado, entre los años 1958 y 1970 que se produjo la revolución farmacéutica en el mundo, incorporándose a la industria más de quinientas sustancias nuevas, que dieron origen a la moderna industria farmacéutica que hoy concebimos y a la que se llegó protegiendo legalmente los descubrimientos contra la libre explotación de aquellos que copian sin costo alguno el esfuerzo y la inventiva del investigador . "No cabe duda que las patentes de invención constituyen el mejor estímulo conocido para la investigación. Y es por eso que no existe ningún país desarrollado que no las haya adoptado. Los países que en su historia las derogaron, conscientes de su error, las adoptaron pocos años después". Más de uno con una visión pequeña sostendrá que dado que la investigación se seguirá realizando en los países desarrollados, con que en ellos se proteja a los inventores será suficiente. Total, dicen nosotros seguiremos comprando productos que allí se fabriquen gozando de los avances de la tecnología". "Nuestros investigadores seguirán siendo contratados en el extranjero e inventarán allí. Aquí seguiremos lamentando la fuga de cerebros". En el mismo sentido cabe evocar lo manifestado por el ex Encargado de Negocios de la Embajada de los Estados Unidos, Peter Whitney: "La promoción, la investigación y el desarrollo han sido desde hace mucho tiempo una alta prioridad del país. Hemos descubierto que la forma de conseguir lo máximo y mejorar la investigación y el desarrollo es involucrar al sector privado, asegurando a aquellos que realizan este trabajo que tendrán el control sobre los frutos de su labor en el mercado. Afianzar esos derechos ha sido por mucho tiempo nuestra política y su importancia fue comprendida por los fundadores de mi país". |
LAS PATENTES FARMACEUTICAS
Por Jorge Horacio Romeo