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Pugliese
Francisco Nicolas c/ Perez Carlos Enrique
s/ Medidas Cautelares
Resolución de la la Sala II de
la Cámara Federal Civil y Comercial, de 30 de diciembre de 1.999,
confirma resolucion del Juzgado 5 Secretaria 10
Buenos Aires, 30 de diciembre
de 1999.
VISTO: el recurso de apelación interpuesto a fs. 236/236bis,
contra la resolución de fs. 228 y vta., fundado a fs. 243bis/2S4vta.
y contestado a Es. 256/260;
Y CONSIDERANDO:
1) Que la actora solicita, como medida cautelar, se decretara
la suspensión preventiva del registro del nombre de dominio
"psa.com.ar" realizado por el demandado, y se procediera a autorizar
a su parte a la utilización de aquél; fundamentó su petición
en lo dispuesto por el art. 50 del ADPIC y el art. 232 del Código
Procesal (conf. fs. 225vta.). El señor Juez hizo lugar al pedido
(conf fs 228 y vta.), hecho que motivó la apelación del demandado
(Es. 236/236bis).
2) Que las quejas del recurrente
son, sintéticamente expuestas, las siguientes: a) la medida
decretada no es cautelar anticipatoria, y causa un gravamen
de imposible reparación aún en el caso de ser revocada o dejada
sin efecto; b) el nombre de dominio no es una marca, razón por
la cual no es aplicable el art. 50 del ADPIC; c) Industrias
Pugliese SA, persona a quien el "a quo" conedió la utilización
del nombre de dominio "psa.com.ar", no es titular de la marca
"psa" ni se verificó a su respecto hecho o acto jurídico alguno
que hubiera abierto la posibilidad en tal sentido d) inexistencia
de verosimilitud del derecho y peligro en la demora y e) pertinencia
de la fijación de una contracautela real, en lugar de la juratoria
dispuesta por el sentenciante (conf. memorial de fs. 243 bis/2
54v1a.).
3) Que, en primer lugar, cabe
señalar que los magistrados no están obligados a seguir a las
partes en todas sus alegaciones, sino solo a tomar en cuenta
las que son conducentes para esclarecer los hechos y resolver
correctamente el diferendo (Fallos: 310:1835; 319:119 - y sus
citas, entre otros). Ello sentado, destácase que no se encuentra
en discusión en autos que el señor Francisco Nicolás Pugliese
es el titular de la marca "psa". En este sentido, se debe ponderar
que tanto la medida cautelar como la acción principal - que
se tiene a la vista en este acto- fueron iniciadas conjuntamente
–en lo que aquí interesa- por el mencionado Francisco Nicolás
Pugliese y por Industrias Pugliese S.A. –de la cual el primero
ostenta el carácter de presidente (conf. fs. 14 vta. de los
autos principales). En tales condiciones, y dentro del limitado
marco cognoscitivo propio del ámbito cautelar, se advierte que
Industrias Pugliese S.A. cuenta con la autorización del titular
de la marca "psa" (Francisco Nicolás Pugliese) para proceder
a la utilización del nombre de dominio "psa.com.ar". Lo expuesto,
desde que: a) así fue peticionado en el escrito obrante a fs.
221-226 vta. (esp. fs. 225 vta.); b) así fue resuelto por el
"a quo" sin que haya merecido impugnación alguna del Sr. Francisco
Nicolás Pugliese. A lo que cabe añadir que de la documentación
acompañada en autos se deriva, tal como lo expresó la actora
a fs. 221 vta. ("también es la marca comercial que identifica
los productos comercializados por Industrias Pugliese S.A.,
cuyo presidente el Sr. Francisco Pugliese"), que la mencionada
empresa utiliza el símbolo marcario "psa" para distinguir sus
productos; hecho éste que da por tierra con la afirmación del
demandado consistente en que "no existe documentación alguna
que permita siquiera mínimamente inferir la veracidad de las
aseveraciones realizadas por la autora". Consecuentemente, el
agravio sub "c" –ver punto 2 de esta resolución- no puede prosperar.
4) Que, respecto del agravio sub
"b", corresponde indicar que, independientemente de que el nombre
de dominio sea o no una marca, lo cierto es que lo que aquí
se encuentra en juego es la protección de un registro marcario,
que se estaría utilizando por quien no es titular; y en esta
inteligencia resulta ineludible la aplicación de las disposiciones
que sobre el tema trae el ADPIC, en tanto incorporado a nuestro
ordenamiento positivo por ley 24.425. Por consiguiente, esta
queja también debe ser rechazada.
5) Que, con relación a la calidad
de anticipatoria de la medida decretada, cuadra apuntar que
en los casos comunes referidos a la lesión a la exclusividad
de una marca, el daño invocado encuentra reparación, siquiera
provisoriamente, con la orden de cese de uso emitida por el
Juez, puesto que el titular de la marca se halla autorizado
a comerciar utilizando su símbolo por la sola razón de revestir
ese carácter. En cambio, en el supuesto en examen, no sucede
lo mismo en tanto la sola orden de cese de uso dirigida al supuesto
infractor no bastaría para brindar a la peticionaria la posibilidad
de acceder al mercado de Internet con su propia marca, constituir
su propio sitio y distribuir sus productos desde allí (conf.
fs. 224 vta.).
Ello, desde que para poder así hacerlo es necesario contar con
el pertinente registro ante el NIC Argentina, con lo que de
no ser autorizado éste, la actora seguiría permaneciendo privada
de la posibilidad de ingresar con la marca de la cual es titular
a lo que no es sino una forma distinta de comercializar sus
productos (mercado virtual). De este modo, se advierte que la
tutela cautelar únicamente resultará eficaz para el accionante
si se ordena conjuntamente con el cese de uso y la cancelación
provisoria del registro del nombre de dominio "psa.com.ar" obtenido
por el demandado, el otorgamiento de dicho registro –en forma
también provisoria y con carácter cautelar- a favor de la actora.
En consecuencia, la medida ha sido bien decretada, para evitar
–de modo rápido y eficaz- que se consume un daño irreparable
al titular de los derechos (art. 50, aps. 1 y 2, ADPIC).
6) Que el requisito de la verosimilitud
en el derecho de la accionante queda suficientemente verificado
con: a) la titularidad de la marca "psa" que ostenta el Sr.
Francisco Nicolás Pugliese; y b) la mayor antigüedad de ésta
respecto del registro del nombre de dominio realizado por el
demandado (conf. constancias de fs. 34/38 y expresas manifestaciones
del demandado de fs. 252 vta.; asimismo, ver Frinella, Favio,
"Internet, nombre de dominios, jurisdicción y ley aplicable",
en Doctrina Judicial, ejemplar del 3 de noviembre del corriente
año, p. 654). Con relación al peligro en la demora, éste es
evidente a poco que se repare en el auge que hoy día reviste
el comercio a través de Internet, como así también su innegable
importancia económica. Y en cuanto a la argumentación del demandado
consiste en que no existe el requisito ahora examinado, debido
al tiempo que la actora dejó transcurrir hasta que intentó registrar
su marca como nombre de dominio, cabe indicar que no resulta
válida, pues lo que aquí importa es que al tiempo que quiso
concretar su ingreso con su marca a Internet la actora no pudo
hacerlo, ya que el privilegio marcario puede ejercerse o no
en cualquier momento- salvo el supuesto de caducidad, que no
es el de autos-.
7) Que, por último, con respecto
a la contracautela fijada asiste razón a la recurrente. Así,
débese establecer una de carácter real, a los efectos de resguardar
debidamente los derechos del demandado (conf. esta Sala, doctrina
de la causa 7.593/99, del 2.12.99, y sus citas). En consecuencia,
corresponde fijar en la suma de $20.000 la caución a integrar
por la actora, a cuyo fin se establece el plazo de diez días.
Dicha caución podrá ser satisfecha en dinero en efectivo, títulos
valores, seguros de caución u otras garantías suficientes.
Por ello, SE RESUELVE:
confirmar la resolución apelada, con la modificación que surge
del punto 7 de esta resolución. Impónese las costas por su orden,
atento lo novedoso de la cuestión (arts. 68 y 69 del Código
Procesal).
Déjase constancia de que la tercera
vocalía de la Sala se encuentra vacante (art. 109 del RJN).
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Marina Mariani
de Vidal
Eduardo Vocos Conesa
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