|
Suprema Corte:
-I- A fs. 1/23, Sergio Luis Provenzano y otra, en carácter de
titulares del Canal 5 (Opción 5), promovieron demanda contencioso
administrativa contra el Estado Nacional, el Comité Federal
de Radiodifusión (COMFER, de aquí en más) y la Comisión Nacional
de Telecomunicaciones (actual Comisión Nacional de Comunicaciones),
a fin de que se ordene el registro de su emisora ante las Autoridades
de Aplicación y se permita su libre funcionamiento hasta que
se realicen los concursos en la zona donde actúa para regularizar
definitivamente el espectro radioeléctrico (vide, en especial,
fs. 1 y su copia, agregada a fs. 305, así como fs. 16 vta. y
23, in fine).-
También solicitaron que se declare la inconstitucionalidad del
art. 28 de la ley 22.285 y del Decreto 1151/84, por considerarlos
violatorios de las garantías amparadas por los arts. 14, 16,
17, 28, 32, 33 y 86, inc. 2° -actual 99, inc. 2°-, de la Constitución
Nacional y del art. 13, inc. 3°, de la Convención Americana
de Derechos Humanos.
Señalaron que la ley 22.285 y su reglamentación (decreto 286/81)
autorizaron la convocatoria a concursos para la adjudicación
de frecuencias en las distintas zonas del país, en los diferentes
tipos de servicios que hacen a la actividad radiodifusora.
A tal fin, se aprobó el Plan Nacional de Radiodifusión (PLANARA),
cuya aplicación fue suspendida poco tiempo después de que se
reinstaurara el sistema democrático.
En efecto, en abril de 1984 se dictó el decreto 1151/84, todavía
vigente, que impide a los ciudadanos hacer uso de las frecuencias
radioeléctricas -las que, por otra parte, son patrimonio común
de la humanidad-.
En 1989, ante la proliferación de emisoras que funcionaban sin
autorización, el Congreso Nacional autorizó al Poder Ejecutivo
Nacional a adoptar las medidas necesarias para regularizar esa
situación, hasta que se sancionara una nueva ley de radiodifusión
(art. 65 de la ley 23.696).
En tal contexto, éste dictó el Decreto 1357/89, a fin de registrar
a quienes estaban emitiendo en radiofonía sonora en frecuencia
modulada, aunque ya aclaraba que la regularización de los servicios
de televisión y de modulación de amplitud, por sus propias características,
iban a ser considerados en una próxima etapa.
Sin embargo, ello nunca se cumplió, pese a que se adoptaron
medidas destinadas a regularizar el espectro radioeléctrico
y, en tales condiciones, la omisión del Estado Nacional de dictar
las normas necesarias para permitir la explotación de la totalidad
de las frecuencias existentes en el ámbito de su territorio,
atenta contra el art. 13, inc. 3° del Pacto de San José de Costa
Rica, que prohíbe restringir el derecho de expresión por medios
indirectos, tales como el abuso de controles oficiales sobre
las frecuencias radioeléctricas.Manifestaron también que, en
agosto de 1991, requirieron -a la Autoridad de Aplicación de
la ley 22.285- que se los autorizara a instalar un canal de
televisión en la ciudad de Buenos Aires, sin obtener respuesta.
Ante ello, empezaron a operar, pero se ven expuestos a su cierre
compulsivo, fundado en la clandestinidad de las emisiones -con
el permanente riesgo de decomiso-, por culpa de la morosidad
de la administración en confeccionar un plan de frecuencias
que posibilite el llamado a concursos y el acceso masivo a la
explotación de los medios.
- II - A fs. 312/317, el magistrado
de primera instancia hizo lugar a las excepciones de falta de
legitimación pasiva que dedujeron el COMFER y la ex Comisión
Nacional de Telecomunicaciones.
En consecuencia, rechazó la demanda.Para así resolver, señaló
que aquéllas no podían satisfacer la pretensión requerida por
los actores, porque el Poder Ejecutivo Nacional es el único
administrador de las frecuencias del espectro radioeléctrico
asignado a la radiodifusión, según lo dispone el art. 3° de
la ley 22.285.
A mayor abundamiento, también consideró que aquéllos no tenían
derecho a la inscripción demandada, porque las normas no protegen
la situación de facto que pretenden legalizar mediante la acción
judicial.A su turno, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo Federal (Sala II) confirmó la sentencia
de grado (fs. 404/410).Sostuvieron sus integrantes que el planteo
de inconstitucionalidad articulado por los actores era inadmisible,
por falta de adecuado fundamento y por tratarse de un cuestionamiento
genérico que no resulta apto para justificar una declaración
de la gravedad institucional que comporta la inconstitucionalidad
de una norma.
También consideraron que el derecho a crear medios de comunicación,
entre ellos la televisión, debe ser ejercido de acuerdo a las
leyes que lo reglamentan y dentro de los límites que imponga
el interés público, el que puede ser constreñido por la limitación
del medio utilizado, toda vez que se trata de un recurso escaso
y que, por ello mismo, requiere un proceso de selección previa,
que no implica cercenamiento alguno a la libertad de expresión.Por
otra parte, afirmaron que la legislación que rige la materia
exige a los particulares obtener una licencia para utilizar
legítimamente el espacio aéreo, de donde surge que no puede
suponerse la configuración de derechos preexistentes, ya que
la licencia es un derecho ex novo, que nace con el acto administrativo
de otorgamiento.
En tales condiciones, consideraron que no existió conducta administrativa
contraria a derecho, sino que los propios actores se colocaron
en situación de clandestinidad, al operar sin ser titulares
de una licencia, como lo exige la ley.
Coincidieron con el magistrado de primera instancia en cuanto
a que la ley 22.285 faculta únicamente al Poder Ejecutivo Nacional
para decidir el llamado a concursos y, en su caso, adjudicar
las licencias respectivas, motivo por el cual, ni el COMFER
ni la Comisión Nacional de Comunicaciones -ex Comisión Nacional
de Telecomunicaciones-, que son entes autárquicos, según sus
normas de creación (art. 91 de la ley 19.798 y decreto 1260/96,
respectivamente), pueden efectuar convocatorias a concursos
u otorgar licencias, aunque sean permisos precarios, como lo
pretenden los demandantes.
- III - Disconformes con este
pronunciamiento, los actores dedujeron el recurso extraordinario
de fs. 449/464, cuya denegación a fs. 505, por falta de fundamentación
suficiente, dio origen a la presente queja, que trae el asunto
a conocimiento del Tribunal.
Sus agravios pueden resumirse de la siguiente manera:
a) La sentencia no tiene en cuenta que el obligado al otorgamiento
del permiso solicitado es el Estado Nacional, a través de sus
órganos de aplicación que, en el caso, son el COMFER y la actual
Comisión Nacional de Comunicaciones. Máxime, cuando es aquel
quien asumió, como miembro de la comunidad internacional, compromisos
con la Unión Internacional de Telecomunicaciones en cuanto a
la administración de las frecuencias -antes y después de la
sanción de la ley 22.285-
.b) La Autoridad de Aplicación de la Ley de Radiodifusión es
el COMFER, que gestiona ante la Secretaría de Comunicaciones
la aprobación final de los proyectos de instalación de las emisoras.
De ahí que -a su juicio- deba intervenir en el sub lite. Además,
el objeto de la demanda es obtener una inscripción o permiso
precario -tal como los que el Estado extendió a millares de
radiodifusores-, para lo cual el COMFER está plenamente habilitado
y en tantas oportunidades lo ha hecho.
c) Carecen de sustento los argumentos del a quo para justificar
la inactividad de la administración, por- que pasaron siete
años sin que cumpliera con el decreto 980/92 -que dispuso que
el Plan Técnico de frecuencias debía incluir a los servicios
de televisión-, circunstancia que constituye una clara y evidente
violación a la libertad de publicar las ideas, que los condujo
-al igual que a muchas otras emisoras- a una situación de clandestinidad.
d) La sentencia es arbitraria pues, por medio de interpretaciones
forzadas y erróneas, no garantiza los derechos protegidos por
la Constitución Nacional. Ello es así, porque el derecho a la
creación de medios de comunicación no es secundario o instrumental
a la libertad de expresión, en la medida que no existe tal derecho
sin medios, tal como lo señala la opinión consulta 5/85 de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, cuando interpreta
diversas normas internacionales que se refieren al tema en discusión.
Por otra parte, si bien los derechos pueden ser reglamentados
en cuanto a la forma de ejercerlos, en este caso las regulaciones
existentes han "congelado" desde 1984 la posibilidad de acceder
a una licencia y ello sí es una limitación que afecta la libre
circulación de las ideas, así como una forma de censura indirecta
sobre la libertad de expresión.
e) Por último, afirman que la sentencia también es arbitraria,
porque cometió diversos errores al evaluar la prueba pericial
rendida en el sub examine.
- IV - Ante todo, es preciso
recordar que, a efectos de habilitar la instancia extraordinaria
del art. 14 de la ley 48, el recurso debe dirigirse contra una
sentencia definitiva o que, por sus efectos, pueda asimilarse
a tal.
Si bien pareciera que tal circunstancia, en principio, no se
configura en el sub examine, toda vez que el pronunciamiento
recurrido confirmó el de primera instancia, que había admitido
las excepciones de falta de legitimación pasiva planteadas por
las demandadas y, en tales condiciones, no impediría que los
actores puedan promover un nuevo juicio contra quien resulte
legitimado pasivamente, no puede soslayarse, sin embargo, que,
pese a ello, el a quo también se expidió sobre el fondo del
tema discutido en el sub lite al desestimar la pretensión de
los actores y, desde esta perspectiva, los perjuicios que tal
resolución les causa pueden ser de imposible o insuficiente
reparación ulterior, pues peligra su posibilidad de efectuar
un nuevo reclamo en forma útil, por aplicación del principio
de cosa juzgada. Atento a ello, entiendo que el pronunciamiento
recurrido puede asimilarse a definitivo.Por otra parte, la cámara,
al resolver de ese modo, interpretó normas federales (ley 22.285
y decreto 1151/84), en forma contraria al derecho que aquéllos
fundaron en ellas (art. 14, inc. 3°, de la ley 48).
-V- Sentado lo anterior, cabe
señalar que -tal como se indicó- la cámara confirmó la sentencia
de primera instancia que había admitido las excepciones de falta
de legitimación planteadas por las demandadas, inclusive con
argumentos propios, pese a que también se expidió sobre las
demás cuestiones discutidas en el sub lite. Por ello, entiendo
que, en primer término, es necesario dilucidar si aquéllas pueden
realmente ser parte sustancial en este proceso, aspecto que
incide sobre los restantes agravios de los apelantes, toda vez
que una solución coincidente con la del a quo tornaría innecesario
su examen.Al respecto, estimo que la declaración de falta de
legitimación pasiva del COMFER se ajusta a derecho, en la medida
que la ley 22.285 asigna competencia exclusiva al Poder Ejecutivo
Nacional para la administración de las frecuencias de los servicios
de radiodifusión (art. 3°) y, en cuanto al otorgamiento de licencias
para la prestación de aquellos servicios -para las estaciones
de radio y televisión-, establece que serán adjudicadas por
el Poder Ejecutivo Nacional, mediante concurso público que sustanciará
el COMFER, organismo al que le atribuye competencia para adjudicar
licencias de los servicios complementarios (art. 39, incs. a
y b). De ahí que, tal como lo resolvieron las instancias anteriores,
aquel órgano sea el único que pueda otorgar licencias y, eventualmente,
el permiso precario que solicitan los actores -circunstancia
que, por cierto, no se encuentra prevista en la ley examinada-,
sin que sus alegaciones, en cuanto a que el COMFER es la Autoridad
de Aplicación de la ley, logren modificar esta conclusión, ante
los claros términos legales, que le impiden cumplir con la pretensión
procesal de los accionantes.En cambio, con respecto a la ex
Comisión Nacional de Telecomunicaciones (actual Comisión Nacional
de Comunicaciones), la circunstancia es distinta.Así lo pienso,
porque los actores demandaron al Estado Nacional -si bien la
enderezaron contra los citados organismos (v. fs. 1, párrafos
segundo y tercero)- y, en oportunidad de disponerse el traslado
de la demanda, a fs. 163, el apoderado de la mencionada comisión
requirió que se ampliara a sesenta días el plazo para contestarla,
con fundamento en que: "...si bien mi mandante tiene una organización
administrativa especial (Directorio con un Presidente como su
máxima autoridad), de ninguna norma legal, reglamentaria o sistemática
surge que se tratase de un ente autárquico u organismo descentralizado
del Estado Nacional" (v. fs. 174), solicitud que fue admitida
a fs. 175. En tales condiciones, estimo que el Estado Nacional
fue representado en juicio por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones,
órgano desconcentrado de la Administración Central, creada "...en
dependencia directa del Poder Ejecutivo nacional", conforme
surge del art. 1° del decreto 1185/90.Es cierto que, al momento
de fallarse la causa, tanto en primera como en segunda instancia,
aquélla ya se había transformado en ente autárquico, pues el
art. 31 del decreto 660/96 dispuso su fusión con otros organismos
reguladores -incluso el COMFER, que luego recuperó autarquía,
de acuerdo a las modificaciones que introdujeron los decretos
952/96 y 1260/96-, pero, a mi modo de ver, dicho cambio no alteró
la situación procesal de las partes litigantes, porque en ningún
momento el Estado Nacional fue emplazado a presentarse en juicio
por medio de nuevos apoderados;; ni la citada comisión manifestó
que, en virtud de las transformaciones operadas en la organización
administrativa, ya no estaba legitimada para representar a la
Administración Central.En este contexto, la sentencia confirmatoria
de aquélla que había declarado que esta codemandada no era parte
sustancial en las presentes actuaciones, aparece emitida sin
sustento en las constancias de la causa y, por ende, pasible
de ser revocada, según la doctrina de arbitrariedad elaborada
por el Tribunal.
-VI- Atento a lo expuesto, estimo
que no corresponde entrar a examinar el fondo del asunto, toda
vez que el a quo, en contradicción con su pronunciamiento, resolvió
sobre el punto en exceso de la jurisdicción acordada. En efecto,
es necesario advertir que, una vez que declaró que las demandadas
no estaban legitimadas para actuar en juicio y, por ende, que
no existían partes contendientes, se encontraba impedido de
examinar la pretensión de fondo de los actores, a lo que no
empece -como se vio- que tal resolución fuera incorrecta acerca
de una de las codemandadas, pues ello no la transforma en válida
ni permite sostener las conclusiones que desarrolló, más allá
de su jurisdicción.No obstante, a fin de asegurar el debido
proceso legal a las partes litigantes -principio por el cual
debo velar, de acuerdo con el mandato de los arts. 120 de la
Constitución Nacional y 25, inc. h, de la ley 24.946- considero
que, en forma previa a dictar nueva sentencia en el sub examine,
se deberá conferir traslado al Estado Nacional, a fin de que
manifieste lo que estime pertinente sobre la actuación de la
Comisión Nacional de Comunicaciones (ex Comisión Nacional de
Telecomunicaciones) o que asuma formalmente su defensa por medio
de nuevos letrados.
- VII - Por las consideraciones
que anteceden, opino que corresponde admitir la queja, declarar
formalmente admisible el recurso extraordinario interpuesto
por los actores y, con el alcance indicado en los acápites anteriores,
revocar la sentencia apelada y devolver las actuaciones al tribunal
de origen para que, por quien corresponda, se dicte una nueva
ajustada a derecho, previo traslado al Estado Nacional. Buenos
Aires, 29 de marzo de 2001. FDO.: MARIA GRACIELA REIRIZ Buenos
Aires, 7 de diciembre de 2001. Vistos los autos: "Recurso de
hecho deducido por la actora en la causa Provenzano, Sergio
Luis y otro c/ Estado Nacional -Comité Federal de Radiodifusión-
y otro", para decidir sobre su procedencia. Considerando:
1°) Que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal (Sala II) confirmó el pronunciamiento
de primera instancia que, al hacer lugar a la excepción de falta
de legitimación pasiva, había rechazado la demanda interpuesta
por Sergio Luis Provenzano y María Cristina Padula con el objeto
de que se condenara a las demandadas, ante la omisión estatal
de llamar a concurso público para otorgar licencias de radiodifusión
televisiva, a otorgar a los actores un permiso precario para
operar su estación de televisión.
2°) Que, para resolver en el sentido indicado, la cámara entendió
que las demandadas no tenían competencia para llamar a concurso
ni para otorgar un permiso precario respecto de estaciones de
radiodifusión televisiva, razón por la cual no estaban en condiciones
de satisfacer la pretensión de los actores. Agregó que, de todos
modos, la administración no había incurrido en una omisión ilegítima
al no llamar a concurso para la adjudicación de la estación
televisiva y que había sido la recurrente la que se había colocado
en una situación de clandestinidad al operar sin el permiso
necesario para hacerlo. Finalmente, sostuvo que era infundado
el planteo de la actora en el sentido de que la ley 22.285 era
inconstitucional por haber sido dictada durante un gobierno
de facto.Contra esta decisión la actora dedujo recurso extraordinario
federal, cuya denegación originó la queja en examen.
3°) Que el recurso extraordinario interpuesto resulta admisible
toda vez que los temas involucrados en el caso en examen remiten
a la interpretación de normas federales y la decisión ha sido
contraria a la pretensión que el apelante sustenta en ellas,
y se ha impugnado la ley 22.285 bajo la pretensión de ser contraria
a la Constitución Nacional.
4°) Que en lo relativo a la legitimación pasiva del Comité Federal
de Radiodifusión, esta Corte comparte los fundamentos y conclusiones
del dictamen de la señora Procuradora Fiscal, al que se remite
en razón de brevedad.
5°) Que, en cuanto a la ex Comisión Nacional de Telecomunicaciones,
se trataba de un órgano desconcentrado que estaba facultado
para representar al Estado Nacional y, en tal carácter, asumió
la defensa de este último en la presente causa (ver fs. 90/92
y 105/107 del expediente principal).
6°) Que, en las condiciones expuestas, y dado que los agravios
del apelante sobre la alegada omisión ilegítima de llamar a
concurso público para otorgar licencias de radiodifusión televisiva
remiten al examen de cuestiones sustancialmente análogas a las
resueltas por esta Corte en el precedente de Fallos: 322:2750,
procede hacer uso de la facultad prevista en el art. 16, segunda
parte, de la ley 48, y confirmar -por tales fundamentos- el
rechazo de la demanda.
7°) Que a ello no se opone
la tacha de inconstitucionalidad de la ley 22.285, que el recurrente
formula con sustento en que fue sancionada por un gobierno de
facto. Para desestimar este agravio, basta con señalar que dicha
ley fue convalidada por el gobierno de jure, en 1989, al promulgar
la ley 23.696, puesto que el art. 65 de ésta se limitó a introducir
determinadas modificaciones en los arts. 43, 45 y 46 de la primera,
y facultó al Poder Ejecutivo a adoptar las medidas necesarias,
"hasta el dictado de una nueva ley de radiodifusión", para regular
el funcionamiento de aquellos medios que no se encontrasen encuadrados
en las disposiciones vigentes al momento de la sanción de la
ley 23.696. La condición de ley de emergencia administrativa
de esta última, como así también la circunstancia de que aún
no se haya dictado la "nueva ley de radiodifusión", no demuestran
que hubiera sido propósito del legislador desconocer la vigencia
del régimen de la ley 22.285.
Por ello, oída la señora
Procuradora Fiscal, se hace lugar parcialmente a la queja y
al recurso extraordinario, y en uso de las facultades previstas
por el art. 16, segunda parte, de la ley 48, se confirma la
sentencia sólo en cuanto rechazó la demanda. Con costas. Reintégrese
el depósito de fs. 1. Agréguese la queja al principal. Practique
la actora, o su letrado, la comunicación prescripta por el art.
6° de la ley 25.344. Notifíquese con copia del precedente citado
y remítase.- FDO.: JULIO S. NAZARENO - EDUARDO MOLINE O'CONNOR
- CARLOS S. FAYT - AUGUSTO CESAR BELLUSCIO - ENRIQUE SANTIAGO
PETRACCHI - ANTONIO BOGGIANO - GUILLERMO A. F. LOPEZ - GUSTAVO
A. BOSSERT - ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ.
|
